【背景說明】《中國評論》刊登一連串學者的意見與網路上的看法，讓我更清楚與確認了解大陸學者對於我所撰《兩岸和平發展基礎協定》的疑慮在哪裡，因而覺得有必要早一點完成一篇有關兩岸與中國之間法律關係的文章。
　　
　　本文是一篇嚴謹的理論論述。在這篇文章中，提出了“（整個）中國（政府）”、“中華民國（政府）”、“中華人民共和國（政府）”等三個在法律上存在的主體的概念，並探討兩岸與（整個）中國之間的法律定位關係，以及隨之而來的兩岸之間的法政定位關係。
　　
　　西德為了要處理東西德之間的法政定位問題，整個學術界投入非常大的關注，特別是在西德總理布朗德於1969年提出東進政策，尋求與蘇聯與東德和解時，西德法學界更是為布朗德所主張的“承認東德是個國家，但不是外國”尋求理論的支撐與解釋，從1969年到1972年東西德基礎條約簽署前，相關的學術期刊不下一千多篇。反觀，兩岸在討論政治定位時，仍多陷於主觀性的陳述，而缺乏理論性的探討。在這一方面，西德法學界的精神是值得兩岸學習的。
　　
　　因為長期觀察東西德問題，我曾經撰寫過《德國問題：國際法與憲法的爭議》，這也是華人社會迄今唯一一本從國際法與憲法的角度來討論德國的分裂與統一問題的專書。本文是以西德學者所發展出來的各種理論做基礎，用以分析兩岸與中國，以及兩岸之間的法律定位。知識之間總是有共通性，雖然東西德分裂原因與兩岸不同，但是在學理的應用上還是有很高的參考價值。
　　
　　本文建議，兩岸在相互定位時，可以併用“國家核心理論”與“部分秩序理論”，前者確定兩岸同屬一中、主權宣示重疊，後者強調彼此在憲政秩序上的分治，為一篇文章所提《兩岸和平發展基礎協定》即是依此原則草擬。
　　
　　前言：態度必須客觀、立場不必中立
　　
　　做為關心兩岸的一分子，2008年10月《中國評論》刊登筆者所撰〈兩岸和平發展基礎協定芻議〉（以下簡稱〈芻議〉一文）以來，受到各方學術先進的關注。各位先進都給了筆者相當多的指教、建議與啟發，獲益匪淺。經由兩岸先進們的交談，不僅感受彼此對於兩岸未來發展的關懷，也覺得有必要就〈芻議〉中還需要釐清的一些概念，再做些許補充。
　　
　　這篇文章希望論述一下兩岸與中國的關係，這是討論兩岸定位最需要釐清的基本問題。
　　
　　在析論前，容我先談一下對於處理問題的看法。對於社會學科問題的辨析，“態度必須客觀、立場不必中立”，是我在大學部上課時，開宗明義與同學們交待的一句話。只要是人，都會有立場。但是我們在面對問題時，必須要求自己以客觀的態度進行分析討論；至於每個人對於分析的結果如何因應，取決於每個人的價值與立場。
　　
　　兩岸關係的討論涉及“兩岸定位”與“兩岸走向”兩個面向，前者為“是什麼”，應屬客觀的認知；後者為“應為何”，可屬主觀的立場。以後再討論“應為何”的理由與做法，本文只討論兩岸與中國的關係是什麼。
　　
　　名詞界定
　　
　　兩岸定位最大的爭議在於對主權歸屬的認知。兩岸自1949年以後開始分治，由於還沒有統或獨的結局，因此，對於中國，兩岸目前處於“分裂中”（dividing），而不是“已經完成分裂”（divided）的狀態。在法律意涵上，存在有三個與中國人有關的中國：中國（China）、中華民國（ROC）與中華人民共和國（PRC）。中國是指1949年還沒有分裂前的中國，在〈芻議〉一文中以“整個中國”表示。
　　
　　中華民國於1912年繼承大清成為中國，中華民國當時不僅代表中國，也是中國。1949年10月中華人民共和國在北京成立，中華民國退居台北，兩岸自此開啟了“誰是中國”（which one is China）與“誰代表中國”（which represents China）的主權之爭。“誰是中國”是一個法律問題，“誰代表中國”還牽涉國際政治問題。
　　
　　我們先討論“誰是中國”這個部分，由於兩岸涉及“正統”之爭，也可從國際法的角度來探究，“誰是完整的國際法人，誰不是完整的國際法人”。從國際法的觀點來看，這個問題有三種可能的答案：一、兩岸只有一個為完整的國際法人，另一方不是個完整的國際法人。二、兩岸均為完整的國際法人，因此，兩岸在國際法上已經是“外國”關係。三、兩岸只對自己領域內的事務享有完整國際法人地位，對於整個中國（PRC+ROC）事務（包括領土與主權）而言，均不是完整的國際法人；在國際政治上可以有“誰代表中國”的問題，但是在法律上其實“誰也不是中國”。
　　
　　北京在上述三種選擇中，毫無疑問地在立場上只認同與接受第一種答案，台北在第一與第二種選擇間遊走，但是兩岸的現實狀態卻是趨近於第三種答案。以下即進行法理性的分析。請各位耐心的閱讀，我已嘗試用最簡潔的非法律用語來陳述這些原本是需要非常精準用字而且有些複雜的法律概念。
　　
　　第一種：兩岸只有一個是完整國際法人，即只有一個是中國
　　
　　這種主張是一種“爭正統“的論述，可以由兩個不同的理論來說明。
　　
　　(一)同一性理論
　　
　　“同一性理論”（identity theory）指分裂國的某一方與原被分裂國為“同一”（identity）（註：identity這個字可以譯為“認同”、“身份”、“特性”，用在法律時，譯為“同一”較清楚，表示兩者為同一)，具完整的國際法人格地位，另一方不具完整的國際法人地位。在兩岸與中國的關係中，將產生“中華民國是中國”或是“中華人民共和國是中國”兩個可能選項。
　　
　　此項理論又可再分為兩種：一種是“完全同一性理論”（congruence theory），指分裂中某一方主張其與原被分裂國為“完全同一”，具完整的國際法地位，其主權與治權均及於對方。即“中華民國主權與治權均涵蓋對方”或“中華人民共和國主權與治權均涵蓋對方”兩個結果。
　　
　　另一種是“國家核心理論”（state's core theory），又稱之為“縮小理論”（shrink theory），指分裂中某一方主張，其與原被分裂國為“同一”，具完整的國際法地位，主權因此及於對方，但是也接受自己目前有效管轄區域縮小，因此同意治權不及對方。用在兩岸與中國的關係中，將得出“中華民國主權涵蓋全中國，但是治權僅及於台澎金馬”或“中華人民共和國主權涵蓋全中國，但是接受（或不否認）台灣政府在台澎金馬的治權”兩種結果，這個理論可以做為中共“一國兩制”的理論。
　　
　　(二)內戰理論
　　
　　“內戰理論”屬交戰團體（belligerency）或叛亂團體（insurgency）間有關的國際法規範，指一個國家因內戰而存在兩個政府，但雙方均主張其本身為唯一合法政府。從叛亂團體的觀點來看，兩岸不是“蔣匪”就是“共匪”；從交戰團體的觀點來看，1949年起的內戰狀態還沒有結束。雙方在這個交戰過程（雖然已長達半個世紀以上）中，對外宣稱自己才是中國，也代表中國。
　　
　　基本上，“內戰理論”與“完全同一性理論”對於主權“同一”的主張是相同的，只是兩者所處的現實狀況不同，“完全同一性理論”並不需要以雙方仍處於“內戰狀態”為前提，即使分裂雙方均已制定新憲法，結束了國際法上所認定的“內戰狀態”，但是其中一方還是可以用“完全同一性理論”去面對另一方，視對方為“假”的政權，或尋求獨立的政權，因此不放棄武力成為為追求統一的選擇。
　　
　　第二種：兩岸均為完整的國際法人彼此是外國
　　
　　兩岸均為完整的國際法人，表示雙方已是外國關係，即使彼此有民族、文化、血緣上的特殊關係，例如美國與英國、德國與奧地利、捷克與斯洛伐克，但是兩方均已具完整的國際法人格。這樣的主張可以“分解理論”（dismemberment theory）與“分割理論”（secession theory）來說明。
　　
　　(一)分解理論
　　
　　“分解理論”指一國家因戰爭、國際條約或各方協定，分解為兩個或多個主權國家，原有國家的國際人格消失。這種情形類似第一次世界大戰後奧匈帝國消失，分解為奧地利、匈牙利與捷克等主權完全獨立的國家。假設用在中國問題上，指1949年前的中國，在1949年10月已分解為兩個各具完整國際法地位之國家，即“中華民國”與“中華人民共和國”。1949年之前的中國已因分解而消失。
　　
　　(二)分割理論
　　
　　“分割理論”與“縮小理論”的情形類似，但是解釋不同。“分割理論”是指國家領土某一部分被分離的區域，後來取得國際法主體的地位，且不影響到被分離國家的法律地位；而原來的國家在行使其主權時，將被限制在新有的疆只中。這種情形與1839年比利時從荷蘭王國分割而出，1971年東巴基斯坦從巴基斯坦分割成立孟加拉國的情形一樣。
　　
　　“分割理論”假設用在中國問題上指中華民國與1949年前的中國為同一，中華人民共和國為從中國或中華民國分割而出的新生國家；中華人民共和國之分割並不影響原有國（中華民國）的法律地位，不過原有國（中華民國）在行使其主權時，將被限制在其所統治的僅有疆只（台澎金馬）中。也就是說，中華民國與中華人民共和國都是“主權獨立”的國家，兩者各在其領域內享有完整的主權與治權。
　　
　　在國際法案例上，分解或分割得以順利成立的基本條件有二：一為受國際條約所造成，二為經當事國自由意志的同意。後者尤為必要的條件。如果這兩個條件無法達成，那麼結果就是內戰，冷戰後的南斯拉夫就是一個引發戰爭的例子，捷克斯洛伐克經由協商和平分割為另外一個例子。
　　
　　(三)分解理論＝一中一台；分割理論＝兩個中國
　　
　　在兩岸與中國的關係上，北京堅決反對“分解”或“分割”的論述，但是台灣方面對這兩種論述都有支持者。
　　
　　“分解理論”將兩岸關係定位為“一中一台”。持“分解理論”者認為，1949年之前的中國（中華民國）在1949年已經結束了，分解為兩個不同的國家。他們接受與承認中華人民共和國是一個主權獨立的國家，也接受北京所主張的“一個中國”，因為他們認為“一個中國”就是中華人民共和國，與台灣無關。他們認為台灣已經是另一個與中國大陸沒有任何法律關係的國家，有自己的領土、人民、政府與其他政府交往的能力，完全符合國際法上國家應有的客觀條件。
　　
　　在認為台灣是一個“主權獨立”的國家方面，又發展出兩種不同論述。第一種認為，因為國民黨是一個戰敗來台灣的“外來政權”，這個“外來政權”依附的中華民國根本沒有正當性，只有宣佈成立“台灣共和國”，台灣才能算是一個真正的“主權國家”，我們可以稱其為“激進的台獨主張者”，在政治光譜就可以屬於“深綠者”。第二種是在基於現實政治（包括有利台灣內部有效統治與避免形成“事實台獨”而引發戰爭）的基礎上思考，認為可以接受中華民國政權的若干正當性，而不需要完全否定，因此主張，“台灣是一個主權獨立的國家，現在的國號為中華民國”；“台灣已經是一個主權獨立的國家，不需要再宣佈獨立”。我們可以稱其為“現實的台獨主張者”，在政治光譜就可以屬於“淺綠者”。
　　
　　“分割理論”將兩岸定位為“兩個中國”。持“分割理論”者認為，中華人民共和國自1949年起自中華民國的領土中分割出去成立另外一個政權。中華民國與中華人民共和國都是兩個主權獨立國家。前者是1912年創立，後者1949年建國。
　　
　　對於中華民國這個中國，又有兩種不同定位：一種是傾向於“國家核心理論”（縮小理論）的主張者，即中華民國就是1912年成立的中華民國，在法理上沒任何改變。另一種是認為在國會全面改選與幾次“總統”直選後，中華民國已經不完全是1912年的中華民國，形體雖在，但是魂魄已全然不同。
　　
　　無論是“一中一台”或“兩個中國”，都沒有再統一的約束。他們同意可以“統一”，但這不是基於憲法約束，而是人民自決，因此他們也認為人民有“獨立”的權利，“民主”是決定是否統一的唯一標準。換言之，“分解理論”與“分割理論”對於統一可以接受的前提是“先獨後統”，而且“統一不是唯一選擇”。
　　
　　談到這裡，或許各位讀者已經感到混亂，心裡在想，怎麼這麼複雜。我也沒有辦法，政治就是如此，“論述”往往是為了“政治目的”而服務，“理論”也經常是政權的工具。北京目前的政治權力遠大於台北，因此，自然會以“同一性理論”來處理定位，但是台灣在定位問題上卻是基於環境或領導人的認知而改變。
　　
　　中華民國自我定位立場的轉變
　　
　　為了顧及到政權的正當性，1949年到台灣來以後，台北政府一方面在法律上堅持以“內戰理論”與“完全同一性理論”只定與北京與中國的關係，視中共為“共匪”，堅信“光復大陸”；對內拒絕國會全面改選以延續法統的正當性，對外以聯合國席位確保做為中國合法代表的象徵。
　　
　　1971年中華民國退出聯合國，國際上已經不承認中華民國的“同一性理論”時，台北方面仍不願放棄“一個中國”原則。其理由在於，如果國民黨放棄一個中國，內部必須立刻全面改選，重新制憲，將失去既有政權的正當性。1987年蔣經國開放人民赴大陸探親，有必要調整對中國大陸的定位，1987年廢除動員戡亂條款，不再將中共視為叛亂團體，等於台灣單方面認為內戰結束；在定位上，等於已從“完全同一理論”轉向為“國家核心理論”。
　　
　　1988年李登輝繼任，發展出兩條論述路線，一為直接、一為間接；前者為明、後者為暗。在明的方面，李登輝為了鞏固權力，與非主流取得妥協，制訂國統綱領，發表“一個中國的意涵”，重申“一個中國就是中華民國”；但也承認中共在大陸的治權，成立國統會，宣示不改變統一路線，延續蔣經國對於兩岸與中國關係的定位，明確放棄“同一性理論”中的“完全同一性理論”，改持“同一性理論”中的“國家核心理論”。但是在暗的方面，先是從1993年起積極推動進入聯合國，1994年4月李登輝接受日本作家司馬遼太郎專訪表達其潛藏的台獨傾向。同年陸委會公佈的《台海兩岸關係說明書》中，放棄了“一個中國就是中華民國”的“國家核心理論”，而認為中國只是個“歷史、文化、地理、血緣”上的概念。李登輝再經由多次修憲，促使“總統”直選。隨著1996年“總統”的直選，台灣已從“民主”的角度為“分割理論”建立基礎。“兩國論”從此從政治學的理論中找到了立論基礎。
　　
　　李登輝雖然在法律上沒有放棄統一，他對外也稱，他主張過一百多次的統一，但是，他的統一是“先獨後統”的統一、“統一是選項之一”的統一、與“人民自決”下的統一，其實已經與“同一性理論”的憲法統一約束完全不同。1999年李登輝提出了兩岸為“特殊國與國”關係的主張，在他來看，所謂“特殊”是指兩岸有歷史、文化、地理、血緣上的關係，因此稱之為“特殊國與國”；但是由於他已經放棄了“一個中國就是中華民國”這個“同一性理論”論述，李登輝所謂的“特殊的”在法律上沒有任何意義。因此，李登輝的“特殊國與國”，在法律意涵上，就是一般的“國與國”的關係，屬於一種國際法上的外國關係。李登輝至此已經完全走向“分割理論”，他走的是“一族兩國”的路線。
　　
　　離開權位，李登輝擁抱主張台灣應該獨立建國的深綠台聯，往“分解理論”靠攏。接替李登輝的陳水扁，在2002年提出“一邊一國”，算是徹底地揮別“分割理論”，主張兩岸關係是“一中一台”。在他任內最後一年，2007年，他以“總統”的身份對自己宣示效忠的對象，用輕衊的口氣說，中華民國是個什麼“碗糕”？他從此徹頭徹尾地走向激進的“分解理論”。
　　
　　政治立場如此，憲法又是如何呢？即使李登輝與陳水扁都是“一中一台”的支持者，但是中華民國憲法，仍是以“同一性理論”處理與中國的關係。李登輝在其任內推動一系列的修憲工程，但是卻不敢碰觸最核心的主權歸屬問題。陳水扁在其任內決定挑戰這個禁忌，但是不敢用明的直接手法，而是用暗的間接策略。2005年台灣舉行任務型國代選舉，如果通過，將廢除國民大會，即未來的任何修憲不再經由國民大會，而是由人民直接公投決定。換言之，通過後如果有再一次的修憲，不論內容為何，均係由台灣全民直接決定，與經由代表全中國的國大代表投票在憲法意義上完全不同，因此“修憲”也可以將其做政治性解釋為“制憲”。用一句簡單的話說，如果2005年的修憲通過，“法理台獨”或“法理獨台”即將入憲。為了不讓“法理台獨”或“法理獨台”入憲，一些關心兩岸前途的朋友共組“張亞中等150人聯盟”參與任務型國代選舉，以圖力挽狂瀾；但是在民進黨與國民黨聯手主張修憲的強大勢力下，最後只得功敗垂成，並使我們欠下千餘萬元的龐大債務，迄今還在努力還債。
　　
　　2005年修憲通過，廢除國民大會以後，台灣在國家定位上已經正式地向“分割理論”或“分解理論”滑動。如果再一次全民修（制）憲公投，在法理上台灣就完全走向“一中一台”或“兩個中國”。這也是為什麼筆者長期主張，即使台灣未來要修憲，必須在兩岸和平協定簽署後，方宜進行，否則會使兩岸關係平添不穩定的變數。
　　
　　馬英九於2008年執政以後，在國家定位上，腳步有些零亂。在現實的政治操作上，雖然對外宣稱“不獨”（堅守國家核心理論），但是也表明“不統”（離開國家核心理論）。雖然不走民進黨的“台獨路線”，卻繼續延續李登輝與陳水扁的“台灣主體論述路線”，讓“分解理論”與“分割理論”仍有機會成為可能；但是另一方面卻是在法律層面重新回到“國家核心理論”的論述，引用憲法，發表兩岸為地區與地區關係（即兩岸為中華民國憲法架構內的兩個地區：台灣地區與大陸地區）的“兩區論”（即台澎金馬為中華民國的核心地區，大陸地區為非核心地區）。
　　
　　在面對中國大陸時，馬英九又接收“分割理論”中的部分精神，主張“一中各表、擱置爭議”；換言之，在承認北京政府在中國大陸享有治權以外，也不否認北京政府擁有在中國大陸的主權。對於未來，馬英九認為台灣的前途由台灣地區2300萬人共同決定，也就是說，馬英九接受“人民自決”，而不是“憲法約束”，並不認為統一是唯一的選項。當選以來，馬英九及其團隊，不再提國統綱領或國統會，從這個角度來看，馬英九已偏離了“同一性理論”，不再視統一為憲法約束的唯一選項。
　　
　　整體來說，馬英九與當政時的李登輝都是在“同一性理論”中的“國家核心理論”與“分割理論”中搖擺，差別在於馬英九在法律上堅持前者，但是在政治實務面傾向後者。李登輝本質上是個“分割理論”或“分解理論”的信仰者，但是為了政治目的，用“國家核心理論”做偽裝。至於陳水扁，連偽裝都免了，是個從“分割理論”走向“分解理論”的台獨擁護者。
　　
　　台北對於自己在與中國關係定位上的混亂，顯示這個問題沒真正被思考與執行過，往往受到外在、內部、或領導人政治權謀所影響。中共一方面堅持與中國為完全同一，又不得否認中華民國在台灣治理五十餘年的事實。平實而論，無論是“同一性理論”或是“分解理論”或“分割理論”，多是一種主觀性的認定，與兩岸的現實狀況仍有出入。這並不是說，主觀的認定不重要，而應該說，兩岸如果能夠在客觀的事實基礎上，再做主觀意願的表述，才能為兩岸關係的定位找到合理的論述。我們現在就談談，兩岸定位的第三種表述。
　　
　　第三種：兩岸都不等於中國而是中國的一部分
　　
　　這一種的論述，西德的法律學者將其稱之為“部分秩序理論”（partial order theory），又稱之為“屋頂理論”（roof theory）。放在兩岸關係來思考，由於兩岸的憲法還是一中憲法，也沒有一方正式宣佈獨立或放棄統一，因此1949年分裂前的中國在法理上仍然存在，沒有消失，它的行為能力暫時分別交由兩岸政府行使。兩岸處於“分裂中”，而不是“已經分裂”的狀態。兩岸相對第三方可以是一個完整的政治秩序主體，但是由於雙方都是整個中國的部分，因此兩岸在整個中國事務，即與中國的關係上，都只是個部分秩序主體。雙方的關係，不是國際法的關係，也不是各方的內政關係，而是整個中國的內部關係。
　　
　　就政治學的基本知識來看，君主時代國家的主權（sovereignty）屬於君王，當代共和民主國家主權屬於人民，政府只是代理人民行使主權的權力（sovereignty power）。由於中國仍處於分裂中的狀態，因此，整個中國的主權屬於兩岸全體人民，兩岸政府只是在其領域內代表人民行使主權的權力。
　　
　　從真實的歷史來看，“部分秩序理論”其實最符合兩岸60年發展的現狀。兩岸從1949年起分治迄今，雙方從來沒有治理過對方，兩岸亦均在國際間以完整的國際法人出現，並與其他國家建立外交關係。雙方雖然對憲法修改了好幾次，但是卻沒有讓會使中國完成分裂的條文出現。台灣方面雖然不少政治領導人高喊“一邊一國”或“台灣獨立”，但是並沒有形成憲法文字。當然，如果有一方修改憲法中的核心部分，或制定新憲法，“部分秩序理論”就失去其基礎了。
　　
　　不過，雖然“部分秩序理論”符合現狀，但是由於60年來，兩岸始終陷於政治或主權立場之爭，該理論從來就沒有被雙方接受。可是在兩岸事務的互動上，已經務實地採行“部分秩序理論”。在兩岸交流中，已經尊重對方在領域內的治權。即使是中共在2005年通過的《反分裂國家法》，這個“國家”指的也應該是廣義的中國，而不是狹義的中華人民共和國。即反對台灣從整個中國的領土中分割，而不是從中華人民共和國的領土中分割（如果是的話，現在已經可以打了）。《反分裂國家法》可以說是“同一性理論”與“部分秩序理論”的綜合體，前者對憲法與國際交待、後者對台灣喊話；前者是北京對於兩岸定位的主觀認定，即中華人民共和國與中國為同一；後者是尊重客觀的事實，即兩岸合起來才是真正的中國。
　　
　　胡錦濤先生在《告台灣同胞書》30週年講話中所提出的“胡六點”中說：“兩岸復歸統一，不是主權和領土再造，而是結束政治對立”，可以說是與“部分秩序理論”的精神相互輝映。所謂“復歸統一”自然是回到1949年中國分裂前的狀態，是由兩岸所共同再組合的統一。“不是主權和領土再造，而是結束政治對立”指的是不是誰吃掉誰，而是結束政治對立，共同締造再統一，也就是由兩岸共同走回中國。
　　
　　國際組織的觀點：多談“誰代表中國”少談“誰是中國”
　　
　　由於兩岸分治為一個政治現實，國際社會並沒有處理兩岸“誰是中國”，而只處理“誰代表中國”。至於“誰代表中國”的主張，又受到每個國家國家利益的左右。1951年的對日舊金山和約，由於強權之間利益擺不平，即使中華民族曾為此八年浴血抗戰，死傷千萬，兩岸政府均未獲邀參加，表示強權認為“誰都不能代表中國”，以後的對日和約也是兩岸分別與日本簽署。聯合國在1971年以前，承認中華民國是代表中國的唯一合法代表。1971年聯合國第2758號決議案“承認中華人民共和國政府的代表是中國在聯合國的唯一合法代表”。請留意，這裡用的是“代表”，而不是說“中華人民共和國就是中國”。美國的認知在1971-1978年間與聯合國不同，仍然與中華民國維持外交關係，但是也沒有說，中華民國就是中國。
　　
　　至於北京在與其他國家在建交公報中宣稱“台灣是中國（或中華人民共和國）領土不可分割的一部分”，其他國家的回應，有的用“承認”（recognize），有的用“注意到”（take note of，例如：加拿大、義大利、智利、比利時、秘魯、黎巴嫩、冰島、馬爾他、阿根廷、希臘、巴西、厄瓜多爾、哥倫比亞、象牙海岸等國）、“注意到”（pay attention to，例如：聖馬利諾）、“認為”（hold，例如：獅子山共和國）、“充分理解與尊重”（fully understand and respect，例如：日本、菲律賓）、“認識到”（acknowledge，例如：紐西蘭、西班牙、泰國、斐濟、塞席爾、約旦等國）、“支持”（support，例如：白俄羅斯）、“尊重”（respect，例如南韓）等等不一。
　　
　　從這些以上的例子來看，在法律上，外國對於兩岸的國際法地位做出了選擇，接受北京為整個中國的正統代表，但是對於台灣與“中華人民共和國”的政治從屬關係則語帶保留，這些國家在與台北的建交公報或類似政治宣言中，也有類似文字。這些用語中，大多數是政治意涵多於法律意涵。美國就是一個典型例子，它一方面自1979年起與北京建立外交關係，但是另一方面卻以國內的《台灣關係法》界定與台灣的關係，把在中央政府在台北的中華民國當成是一個等同於國家的政治實體。從政治面來，美國只是承認北京政府是全中國的“合法”政府，但沒有說“中華人民共和國就是中國”。換言之，對於全球大多數國家，基本上是從政治意涵的“代表”角度來看兩岸與中國的關係，在實際交往上，大多以“部分秩序理論”的政治面向來處理兩岸與中國的關係。因此，如果要處理兩岸的定位關係，還是必須靠兩岸自己達成協議。
　　
　　他山之石：東西德如何處理與德國的關係
　　
　　談這麼多，我們可以從東西德的例子來看看，他們如何處理彼此定位的問題，從中我們可以得到什麼樣的啟發？有很多學者認為，本人對德國問題有研究，一定是個德國模式的倡議者，其實不然，如何從德國問題中找到經驗，有的可以參考，有的不符兩岸情況，避免“拿來主義”，如何找到他山之石的經驗，才有研究的價值，也才是個負責的研究者。
　　
　　在四強佔領德國四年後，1949年東西德分別立憲建國。1955年西德加入北約，在那一年以前，東西德均是由“同一性理論”來處理東西德與德國（即分裂前的德國）的定位關係；東德而且是主張“完全同一性理論”，認為主權與治權均涵蓋西德，視西德為資本主義的非法政府。西德則是以“國家核心理論”來定位它與德國的關係，在基本法第23條中，明定西德的有效治理範圍包括當時的12個邦（這12個邦是核心），但是也保留了“德國其他部分加入聯邦時，應適用之”。這表示，將來東德各邦（非核心的邦）可以依據基本法加入西德。西德另一個堅守“國家核心理論”的措施在於仍舊使用以前德意志帝國時期，1913年的國籍法；西德基本法第116條表示堅持只有一個統一德意志國籍的立場，並未藉基本法創造出西德國民的國籍。
　　
　　在西德加入北約後，東德又加入了華沙公約組織，東德也開始轉變其立場。在蘇聯的支持下，東德改採“分解理論”來處理定位問題，視分裂前的整個德國已經滅亡，東西德為兩個新生的獨立國家，彼此沒有任何再統一的法律約束。
　　
　　1969年西德的布朗德政府上台，希望與東德發展正常化關係，但是東德開出的條件是要對東德做國際法性質的國家承認，西德以違反基本法“再統一命令”為由表示不同意。最後在蘇聯壓力下，東德讓了一步，西德也基於現實讓了一步。
　　
　　雙方的讓步是西德對東德做國家承認，但是不做國際法上的國家承認。簡單地說，“西德承認東德為國家，但不是外國”。為何承認東德是國家又不是外國，這是因為西德認為“整個德國仍然存在，只是暫時沒有行為能力”。由於整個德國還在，所以東德不是外國。東西德之間因此是“特殊關係”。
　　
　　1972年東西德《基礎條約》（Basic Agreement）就是在西德以“國家核心理論”、東德以“分解理論”為基礎下簽署，因此，這是一份“同意歧見”（agree to disagree）的條約。對於西德而言，基礎條約是個“臨時協定”，因為德國統一問題還沒有解決；但是對於東德而言，基礎條約是個“永久條約”，因為已經沒有統一的問題，原有的德國早已分解為東西德兩個不同的國家，而變得不存在了。對西德而言，基礎條約並沒有阻礙西德繼續追求統一；但是對東德而言，《基礎條約》是個不統一的條約。
　　
　　西德所以會同意簽署條約，是有其政治考慮。由於德意志民族長期分裂，一直到1871年才完成統一，在1945年又開始分裂，漫長的歷史中只有短短的74年統一。布朗德認為，如果東西德再長久不接觸，德意志人民之間的認同將會徹底斷裂，因此希望經由基礎條約的簽署，與東德關係正常化“以交往促使改變”。但是，西德在核心問題上不讓步，即不對東德做國際法的承認。西德政府的另一個法寶，就是在基本法層次（即憲法層次）仍然堅持“同一性理論”，視西德與德國為同一，並絕不放棄統一。東德人民（也是德國人）只要願意，到了西德立刻可以領西德的身份證，因為西德就等於德國。
　　
　　兩德基礎條約簽署以後，東西德分別加入聯合國。到了1980、1990年代，幾乎沒有人相信德國還會統一，包括西德人自己也只剩下不到百分之十。如果沒有冷戰的突然結束，兩德的永久分裂幾乎確定。但是歷史弔詭的是，當大家都絕望時，冷戰突然結束，柯爾總理的快刀斬亂麻，促成了德國的統一。柯爾所以能夠速戰速決，引用的就是具有“同一性理論”精神的基本法第23條，東德各邦就是依據這一條“加入”了西德，完成了德國的統一。“同一性理論”最終發揮了它的功能。
　　
　　總結而言，西德在憲法層次堅持“同一性理論”（屬主觀的認定），但是在與東德關係上採用“部分秩序理論”（屬客觀的事實）。西德在政治上妥協，但是憲法上絕不讓步。東德在憲法與對西德關係上都是採取“分解理論”。基礎條約可以視為東西德在雙方定位上的法律大鬥法。歷史另一個可能的發展，如果當時東西德沒有統一，東德極有可能會在冷戰後歐盟的東擴中，與其他十個東歐國家一起加入歐盟，那麼德國的統一就真的是遙遙無期了。果真如此，當時簽署條約的西德總理布朗德也有可能成為放棄統一的“歷史罪人”。對支持德國統一的人，可能會高呼“好險呀！”
　　
　　〈芻議〉一文的再釐清：比較與東西德基礎條約的不同
　　
　　德國模式絕不是一如坊間想像的如此簡單，嚴格的說，要討論的是“西德模式”還是“東德模式”？討論的是那個時間點的“德國模式”。本人所擬《兩岸和平發展基礎協定》與東西德的基礎條約有根本性的不同，從比較中或許可以釐清筆者在〈芻議〉一文中的若干論點。比較如下：
　　
　　(一)基本精神與原則不同
　　
　　西德所以能夠主張“同一性理論”，是因為它認為德國沒滅亡；東德所以主張“分解理論”，是因為它認為德國已經滅亡。那麼到底德國有沒有滅亡，任何主張總要講道理吧。西德認為四強只是佔領德國，而不是併吞德國，四強在戰爭末期還立約要與戰敗後的德國簽署和平條約；如果德國已經滅亡，還簽什麼和平條約？東德則是直接說，德國如果沒有滅亡，德國在哪裡？東西德經由1949年的分別制憲，成為兩個完全不同的國家。由於看法不同，因此在基礎條約中以“同意對方歧見”（agree to disagree），做為立約的精神。西德認為，經由該條約，西德堅持其沒有放棄統一的立場，但是東德卻將該條約做為兩德在法律上已經是兩個獨立國家的法律文件。
　　
　　西德將“德國沒有滅亡，仍是一個法人，只是沒有行為能力，能力由東西德雙方暫時執行”的理由歸因於四強的約定。但是兩岸分裂是內戰所造成，非國家戰敗外國佔領所致，那麼我們如何認為“中國仍處於分裂狀態，沒有滅亡，仍是一個法人，只是沒有行為能力，能力由兩岸政府暫時執行”呢？
　　
　　兩岸有一個德國沒有的特點，就是兩岸政府目前所施行的憲法都是“一中憲法”。在憲政意義上，中國仍然沒有完成分解，但是如果其中有一方政府制憲，或更改其核心條款，那麼“中國”這個“屋頂”就塌陷消失了。因此，在所擬《兩岸和平發展基礎協定》中開宗明義就寫明“兩岸同屬整個中國，彼此均無意從整個中國分離，並承諾不分裂整個中國、共同維護整個中國之領土主權完整”。這段文字，等於再次由雙方政府的意願確定中國這個屋頂是實的，而非虛的。有了這個約定在，以後台灣內部再進行修憲，即使是經由公投修憲，也不會發生整個中國在法理上的塌陷。
　　
　　另外，在現實的政治上，中共也不可能對未來的兩岸和平協議持“agree to disagree”，也就是台灣方面所期望的“擱置爭議”的立場。中共或許可以接受在兩岸事務協商上以“九二共識”或“一中各表”處理，但是在和平協議上，應該會堅持“一個中國”；胡錦濤先生在2008年底講話中所提出的“胡六點”，再次表明“恪守一個中國”是和平框架的基礎。換言之，“一個中國”是“和平協議”所有討論的基礎。“一中各表”式的“擱置爭議”很難出現在一份具有綱領性地位的文件中。
　　
　　本人所撰寫的《兩岸和平發展基礎協定》基本上是以“agree to agree”為原則，是將中國大陸所主張的“一中不表”、台灣方面所希望的“一中各表”，更進一步到“一中同表”，即共同表述“一個中國”。在這一點上，與東西德的基礎條約有著根本的不同。至於“一中”如何“同表”？本人提出了“整個中國”的觀點。“整個中國”與“一個中國”的異同及其意義，本人在〈芻議〉一文中已有說明，此處不再多說。
　　
　　(二)有無目標的不同
　　
　　東西德基礎條約只是在“詮釋現狀”、“尊重現狀”，而沒有“目標”的約束。在東西德基礎條約中，序言部分提到“意識到疆界之不可侵犯以及尊重全體歐洲國家現存疆界之領土完整及主權，是和平之基礎條件”、“認識到兩個德意志國家在其關係中，……基於歷史之事實，及不傷害德意志聯邦共和國與德意志民主共和國，即使在基本問題上，包括民族問題，有不同之見解……”；“基於兩個德意志國家人民之利益，為創設德意志聯邦共和國與德意志民主共和國間合作條件之願望”而達成協議。這些序言的宣示，說明了兩德關係就是國際法上的兩國關係。至於本文部分，並沒有相互保證不永久分裂整個德國的共識。換言之，兩德基礎條約只是反應現狀、承認現狀、詮釋現狀，而沒有提出未來兩德應該有的共同願景。
　　
　　本人所提出的《兩岸和平發展基礎協定》，在序言部分特別將“意識到兩岸同屬整個中國”做為簽署和平發展基礎協定的第一個先決條件，另更在本文第一條陳述“兩岸同屬整個中國，彼此均無意從整個中國分離，並承諾不分裂整個中國、共同維護整個中國之領土主權完整”，表達出彼此的相互承諾。
　　
　　“不分裂整個中國”是“部分秩序理論”所衍生出來的原則，它避免了在“誰才是中國”的前提下討論兩岸關係，而雙方可以在“我們都是中國”的立場下進行協商。在“不分裂中國”的立場下互稱“北京中國”與“台北中國”並不會造成中國的分裂，更不等於一般意義的“兩個中國”。“不分裂整個中國”因此可以看成是“和平協議”基本原則，也可以看成是對“和平協議”應有內容的約束。這是本人所擬《兩岸和平發展基礎協定》與兩德基礎條約的第二個不同點。
　　
　　(三)對於現狀描繪方式的不同
　　
　　未來的兩岸和平協議固然應該有其原則，但是也需要在尊重現實的基礎之上簽署。除非兵臨城下，或某特殊狀況，一般情形下，台灣方面不太容易簽署一份會造成兩岸不平等結果的協定。一份本質上不平等的和平協議，也不太容易為台灣民主社會所接受。因此，筆者在所擬的協定中特別提出“兩岸在平等之基礎上，發展彼此間正常之關係”的觀點。請留意，筆者所著重的不僅是“平等協商”，也包括“平等結果”。可是筆者所說的“平等”是在“部分秩序理論”下的平等，而不是在分割或分解理論下的平等；如果做一類似，說的是兄弟之間的平等，而不是外人之間的平等，兩者的差別很大。
　　
　　經由東西德基礎條約，兩德也發展出了正常化的關係，但是雙方對於正常化的解釋不同。西德認為，即使有這份條約，西德仍然沒有放棄其統一目標。但是從條約中的文字可以看出，用的都是一般具有國際法意義的文字，例如“尊重全體歐洲國家（註：即包括東西德）現存疆只之領土完整及主權”；“德意志聯邦共和國與德意志民主共和國決遵循聯合國憲章所載之目標與原則，尤其是所有國家主權平等、尊重獨立、自主及領土完整、自決權、保障人權及不歧視”。以上這些“遵循聯合國憲章”、“主權”、“獨立”、“領土完整”、“自決權”等文字，都彰顯了東西德已經是兩個完全相互獨立，而且沒有任何法律關係的國家。
　　
　　在本人所擬的協定中，以反映現實狀況為基礎的“部分秩序理論”為基礎，將兩岸視為“整個中國”的兩個憲政秩序主體，兩岸均為“整個中國”的部分，因此，就“整個中國”而言，兩岸均為“部分秩序主體”（因為，如果一方是完整主體，那麼兩岸其實就已經是分離或分割了，剩下的問題是完整主體的一方如何併吞另一方）。兩岸雖然有實力上的“不對稱”，可是在法律上卻是“平等”。在兩岸關係的性質上，我們當然不能把兩岸看成是“國際法”上的“外國關係”，也不能看成是兩岸各自領域內的“內政關係”。兩岸關係合理的定位是“整個中國的內部關係”；用更精確的學術術語，可以將兩岸稱之為“整個中國內部的兩個憲政秩序主體”。輕鬆的說，兩岸不是外人關係、也不是父子關係，而是兄弟關係。
　　
　　在這樣的精神與認知下，為了迴避文字用法可能引發的不正確解讀，或者導致可能走向“分解理論”或“分割理論”的“一中一台”或“兩個中國”，本人在所擬的協定中，特別以“最高權力”來取代“主權”，用“憲政秩序”、“權威”來取代“獨立”。
　　
　　結語：兩岸可以“同一性理論”與“部分秩序理論”並用
　　
　　可能讀者會問，是否採行了“部分秩序理論”就必須放棄“同一性理論”？是否同意“兩岸平等”就代表違憲或是必須修改“一中憲法”，我的看法是不必，也不需要，保留“一中憲法”更好。西德即是以將兩者並用，在憲法層次堅持“同一性理論”，屬主觀的認定，認為西德就是德國；但是在與東德關係上採用“部分秩序理論”，屬對客觀事實的尊重。西德在政治上妥協，但是憲法上絕不讓步。兩岸其實可以參照西德的經驗（不是東德的做法），可以將兩者並用。在筆者所撰《兩岸和平發展基礎協定》草案中已經迴避了類似東德的主張，並已有“同一性理論”的精神。
　　
　　“同一性理論”做為一方政府對於自己意願的宣示與接受憲法的約束，以自己是中國的方式來強調保證不分裂整個中國。北京與台北方面可以繼續宣稱其主權涵蓋全中國，以表明其追求統一的強烈意願。如果雙方如此，就產生了“主權共有”、“主權共享”結果。接下的工作，就是如何推動主權共有、主權共享的工作。《兩岸和平發展基礎協定》第六條“兩岸決定在雙方同意之領域成立共同體，以促進彼此合作關係”，就是準備處理這個期望。
　　
　　已經寫了很多了，至於大陸學者所質疑的“兩岸平等”，或台灣學者擔心的“平等不對稱”等概念，以及兩岸統合是否為兩岸現階段最好的方案，它的具體內涵，未來可以充實的內容為何，請容許我下次再論。2009年二月初，元宵節那天，我與一些關心兩岸前途的朋友，成立兩岸統合學會籌備處，我們下一階段的努力也正在此。

　　（本文原刊載於《中國評論》，2009年3月號，總第135期）