我們的市場還不是真正成熟的市場
我們知道，市場法制的建立在於維護市場自由和市場秩序。我們也可以說市場自由體現的是效率，而市場秩序體現的是公平。市場自由要求國家更小的干預，而市場秩序則恰恰相反，要求國家更多地來加以干預。在這種情况下，就形成了市場法制的一個很大的矛盾。
美國和歐盟還不承認中國是真正的市場經濟國家，在這個意義上來說，我們確實有必要反思，我們的法律制度和其他方面是否對市場經濟給予了過多的國家的束縛和干預。另一方面，現在市場秩序相當混亂，可以看到有兩個毒瘤正侵害著中國的市場經濟，一個是市場的信用度還很差，另一個是市場中商業賄賂還相當橫行。由此可以看到，在這樣一個秩序環境下成長的市場的主體——公司，必然也會帶著一些不健康的因素。
《公司法》最近剛剛修改，應該說修改得不錯。但是公司不僅要有法律環境還需要自然環境。如果一個公司法律環境完善了，但是公司成長的自然環境土壤還仍然包含了很多的毒素的話，那麽我相信這樣的公司不會真正得到健康的發展。由這兩個方面，我們又可以看到一個現象，那就是在需要减少政府干預的地方，往往是政府干預的力度在加强；而在需要加大政府管理力度的地方，我們又常常感到有些失望。
所以從這個意義上來說，市場法制建設一方面要在市場自由方面加大立法力度，减少政府不必要的干預；而在市場秩序方面恰恰相反，我們應要求國家加大管理力度，使得市場秩序和環境更美好一些。
我們要看到，市場自由從法律上來說是屬於私法的領域，而市場秩序則是一種公法性質。從私法的角度來看市場自由，應該更多體現的是保護私人利益。我講的私人，包括私人企業、公民和法人，而市場秩序更多是體現在對公共利益的保護。
在這個市場裡面，我們既需要保護私人利益，又要强調保護社會的公共利益。祗保護私人利益不保護公共利益不行，但是也不能够借保護公共利益爲名來侵犯私人應該享有的合法利益。我們確實需要整頓社會秩序、市場秩序，而在整頓社會市場秩序的同時，我們也發現了侵犯私權主體合法權益的現象。因此，在市場經濟裡面，在市場經濟法制領域，如何處理好保護私人利益和保護社會公共利益之間的矛盾，是一個很尖銳的問題。
市場自由應該包含“三大自由”
市場自由應該包含著三大自由：
第一個自由就是財産自由。財産自由應該是一個社會市場的基石，如果財産得不到保障，就談不到市場經濟。而財産自由，我認爲，首先應該確認的是任何財産都應當平等地受到保護，不能够藉口所有制的不同而强調財産保護的不平等。這本來就是市場經濟的最基本的法制原則。但是很遺憾，在最近一年內有關《物權法》討論過程中，有人提出來，《物權法》規定私人財産要和公共財産、國有財産平等地保護違反了憲法，由此《物權法》的制訂也受到影響。這個問題經過一段爭論之後，到現在可以說“雨過天晴”，《物權法》還要走上正常的立法的軌道。《物權法》仍然要肯定這一條原則，那就是所有市場主體在法律上應該處於一個平等的地位，不能够强調哪一個優先于哪一個。祗有體現平等保護原則，才能體現市場精神。
可以舉一個實際例子，來看强調不同保護而導致的問題所在。前兩年香港有一個案子要求我提出法律意見。其中原告是香港一家企業，被告是我們國家最大的三家航空公司：國際航空公司、東方航空公司和南方航空公司。這個案子本來是在內地起訴，但原告另外在香港的法院提起訴訟，香港法院受理案子的時候有一條規則“按照香港法律，如果原告能够證明，在原告以外地區法院得不到公平審理，這個案子就可以由香港法院來受理”。而原告恰恰找了一個法律專家，拿出一系列的證據來論證，這個案子在香港以外的地區的法院得不到公平的審理。這個專家舉了很多的例子，引用當時報刊上公開發表的一些文章講話，而這些講話裡面還引用一些法院院長的講話，甚至一些比較高級別的法院院長講話，而這些院長講話裡面都是講，“我們的法院要爲國有企業保駕護航，要爲國有財産保駕護航”。
這樣來看，人們就會認爲法院幷不是公平來對待所有企業，也不是公平地來對待各種不同的財産，是有傾向性的，天平是傾斜的。我們就需要花很大力氣，來證明我們不僅在法律上，而且在司法上是採取平等保護的原則，這樣才能够維護我們法律的尊嚴和立法的公正性。同樣我們也應該來解决保護財産的問題，應該確立任何私人財産祗有在法律有明確規定的時候，才能够被剝奪和限制。這一條應該是很重要的原則，否則任何人的財産都得不到安全的保證。而這一點，在《立法法》裡面也已有明確的規定。
在《物權法》(草案)裡面可以看到：第一，確定了祗有社會公共利益需要的時候，才可以徵收徵用；第二，徵收徵用的時候必須給予合理補償，比過去“適當補償”、“相應補償”用詞更準確了。同時還有一條很重要的規定：徵收土地的補償應該落實到農民的手中——權利人的手中，而不是由各級政府或者村級所佔用。這就確定了市場很重要的一個法律原則，國家發展、城市發展不能够靠剝奪農民和城市居民來完成。但現在還有一個問題沒有解决，現在徵收徵用辦法、補償辦法、補償標準都是由各級政府來决定的，而各級政府也是通過規範性的文件來加以規定。比如，南京市房屋怎麽樣來補償，那是南京市政府作的規定。而中國現在還不允許對於政府抽象性的規定、抽象性的行政行爲、規範性的文件向法院提起訴訟，我們沒有司法審查的制度。這樣的話，以政府抽象行政行爲比如政府文件侵犯私人財産利益如何補償，仍然得不到司法救濟。這一點需要從法律上加以完善。
市場自由中“三大自由”的第二個，是必須要保障交易自由。交易自由、契約自由、合同自由應該表現爲市場主體可以從事法律沒有禁止的任何活動。這一原則在一些城市正在得到落實，比如北京市人大常委會公佈的《中關村科技園區條例》，第一次明確規定，在此成立的企業可以從事法律沒有禁止的任何活動。這個原則應該確立爲市場法制的至高無上的原則，祗要是法律沒有禁止的即是合法的。如果說過去法律還不完善，所以這一條執行起來可能還有困難，如今法律空白已經基本填補了，我們應該明確地說，祗要法律沒有禁止的就是合法行爲，而任何合法交易行爲、經營行爲都應該受到法律的保護，而不能够被任意停止，任意關閉。
現在，仍然有把擁有合法經營資格、合法的營業執照、合法的經營行爲的經營主體，僅僅以整頓秩序爲名而關閉的現象，而且他們得不到任何的補償。這樣的現象在全國尤其是基層還比較多。祗要是合法交易行爲、合法經營行爲，就應該得到保護。如果是非法，沒有經營資格，沒有採礦的資格，沒有營業執照，那麽就應該取締。反之，憑什麽僅僅以整頓秩序爲名隨便加以關閉呢？
第三個自由，經營的自由、投資的自由。這次《公司法》的修改，已經有營業自由和投資自由的體現，大大降低了設立公司的門檻，也减少了一些不必要的審批，包括股份公司的設立，過去要經過省部級的批准，這說明我們立法有了很大的進步。但是應該看到現在行政審批的制度，在市場行爲方面還沒有完全解决。《行政許可法》有一條原則很重要：當事人能够自己解决的盡量由當事人自己解决；當事人自己解决不了的由社會組織、社會中介機構去解决；祗有噹噹事人自己不能解决，社會中介組織、社會力量也不能解决，才要由國家審計來解决。可見，我們在這一點上貫徹了“國家權力最小最後”的原則，我想這一條原則應該在市場經濟裡面更好地得到體現。而實際上有些政府機構不願意放弃自己手里的權力，即使《行政許可法》出來以後，仍然用其他方式和行爲來代替行政許可和行政審批的方式。
建立秩序其途尚遠
秩序的意義在於保證公平，而真正的公平應該是市場的機會平等。
美國三十年代有一個案例：經濟蕭條使很多工人失業，有一個工人找到工作以後，又把他的一部分工資返回給了雇主，其他人爲此報告法院，認爲這是不正當競爭的行爲，是商業賄賂行爲。這個案子到了美國最高法院，最高法院判决說，如果一個人給另外一個人的錢是爲了提供他的勞務和服務，那麽這是合法的。如果一個人給另外一個人的錢僅僅是爲了買一個機會，或者保留一個機會就是非法。因爲機會面前人人平等，誰都沒有能力，誰也沒有權利花錢去買機會，機會在任何人面前都平等。我認爲市場最高法則之一，就是市場的機會人人平等，任何人不能够利用權力的力量，不能够利用金錢的力量，來買一個機會，來取得一個機會。利用權力來取得機會，利用金錢來取得機會，這就是非法的。我們在打擊商業賄賂方面恰恰體現這樣的精神。我們必須要完善市場競爭的規則，對那些不公平的競爭從法律上加以限制。剛剛提交全國人大常委會的《反壟斷法》就是這方面重要的法律，所以有人把《反壟斷法》叫做“經濟憲法”。
其實，我認爲真正的“經濟憲法”不僅僅包括《反壟斷法》，還要包括《反不正當競爭法》、《反傾銷法》和其他一系列與市場競爭相關的法律。市場競爭的法律就是經濟的憲法，市場競爭的法律就是秩序的法律，市場競爭的法律裡面就有在什麽情况下出示黃牌，什麽情况下出示紅牌讓你退出的機制。而這次《反壟斷法》討論中，居然對於要不要寫上反對行政壟斷出現了爭議。
原來的草案裡面有專門章節來講反對行政壟斷，却受到了一些國家機關的反對。利用國家的權力來壟斷市場，明明是違法的行爲，但是居然還會有一些人來反對對此立法。可見，中國在市場經濟領域反對行政權力的控制和壟斷仍然是很重要的課題。討論中的《反壟斷法》現在祗用總則性的一句話反對行政壟斷，而在具體內容、具體措施上沒有規定，這就說明我們的不足。《反不正當競爭法》也是寫得很簡單，也需要很好地來完善。
在市場經濟法制的範圍內，還可以看到一個現象，就是我們的立法逐漸完善，但是執法相對來說比較落後。本來立法和執法的矛盾在任何國家都會有，總不可能一個法律通過以後，執法就能够完全跟上。但是中國的立法和執法，尤其是市場經濟的立法和執法可以看到很明顯的差距。其中一個重要的原因，我認爲就是執法機構本身存在問題——執法機構有部門的利益。
拿知識産權爲例，老早就决定成立一個知識産權局，把所有的知識産權集中在知識産權局來管。但是知識産權局成立了這麽多年，商標仍然由國家工商管理總局來管，著作權仍然要由出版總署來管，權力始終不能够集中在一個執法機構，以便加强執法的力度。這一個問題就可以表明，中國在執法上各個部門利益的阻礙作用有多大，包括地方利益的保護也是這樣。從這次的《反壟斷法》來看，《反壟斷法》的執行機構是誰呢？商務部强調應該由商務部來執法，因爲《反傾銷法》就是它在執法；而國家工商管理總局認爲，《反不正當競爭法》自己是執法機構，那麽也應該它來執法《反壟斷法》。爲了這個爭了很久，最後《反壟斷法》祗能規定，在國務院下面設一個反壟斷的部門，由它來執法。到底將來究竟怎麽執法，仍然存在問題。
執法機構各自爲政，各自來爭自己的利益，這裡存在的弊端非常大。將來我們不能够再像現在這樣，每一個部門都擁有它自己的執法機構，而執法以後得到的利益與它自己的利益可能又相關聯。
來源:經濟觀察報 作者:江平( 著名法學家)
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