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中評智庫：港獨魔咒與戴耀廷難題

http://www.CRNTT.com   2018-07-09 00:20:06

關於戴耀廷的“跨境港獨”行為是否具有香港法律上的檢控可能性問題，既是一個檢控技術與勝訴評估問題，也是一個檢控政策甚至檢控政治問題。律政司極力迴避外界的“政治檢控”指責，害怕沾上這一原罪，但也因此挫傷了其依法檢控的責任感與行動意志。事實上，戴耀廷的港獨行為已經不是簡單的法律技術問題，而是具有憲制重要性及司法公共政策意義的法律價值取向問題。“戴耀廷難題”考驗的就是香港法治對基本法秩序的維護意願與能力。試想：面對港獨宣誓案，如果特區政府怠於檢控，如果人大不釋法，香港法治有可能絕地反擊嗎？香港基本法秩序有可能得到有效維護嗎？答案是很有疑問的。曾有人提問：人大提前釋法是否存在對香港司法的不信任？肯定有疑慮和不信任，所以需要提前釋法以澄清立法原意，給出司法指引。這種不信任也是香港法治倒逼出來的，如果香港法治發展出了成熟的基本法法理學，足夠維護基本法上的主權、安全與發展利益，人大又何需勉為其難地提前釋法，不懼非議地主動承擔起護憲責任？  　　 具體到戴耀廷港獨案，我認為可以區分兩個層次討論及應對： 　　第一，香港法律上的檢控可能性。在23條立法未完成的條件下，基本法第1條與第23條可以作為具有直接效力的條款拘束香港法院的法例解釋與適用。香港基本法第1條規定：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”這表明港獨完全不具備任何法律基礎，主張港獨不可能是基本法上的民主訴求，只能是顛覆性革命。基本法第23條規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”這裡實際上列出了23條立法需要規制的“七宗罪”，戴耀廷的港獨行為完全落入了其中的“煽動叛亂罪”範圍之內。在立法完成前，本條應具有直接效力，作為香港法院解釋本地法例相關條款（如《刑事罪行條例》第9/10條的煽動罪）的憲制性依據，法院負有按照本條之原則與精神來實施本地法例相關規範內容的司法義務。若本地法院一直拒絕履行該項義務，則構成了司法不作為或法官“行為不檢”，可通過基本法第89條加以彈劾免職。若檢控定罪，大學可跟進處分。儘管未定罪，大學亦可實施校紀處分。律政司擔憂《刑事罪行條例》上的煽動罪長期未適用存在失效之嫌，以及相關條款較為嚴苛而存在違憲審查風險，但這一檢控的憲制意義非常重大，且港獨成為現實性威脅，需要給香港法院一個創制“煽動罪”先例的司法機會。以香港法院的兩面平衡性格，不大可能在基本法有原則性規定而本地法例亦有條款支撐的條件下，任性地做出縱容性判決。而且，香港法院亦有需要在該議題上給出權威性判例以回應中央、特區政府及香港社會在23條立法未完成條件下的國家安全憂慮。以“煽動罪”檢控，是香港法治走向成熟的一個重大法治契機。  　　 第二，23條立法的憲制必要性。戴耀廷行為的“無法無天”加大了儘快完成23條立法的必要性和緊迫性，國家安全法制的香港漏洞必須填補。23條立法本屬國家立法事項，只是基於信任推定而授權香港地方自行立法，但回歸20年來未有任何進展，是顯著的立法不作為。如果香港本地完全喪失自行立法的能力，在憲制邏輯上是允許中央進行政治問責及變通立法路徑的。新特首意識到這是香港明確的憲制性責任，但在具體推動上依然顧慮重重，只說是“創造條件”，這是可以理解的，但事情不能因此無限期拖延。為了促進23條立法進程，中央有必要考慮以人大釋法形式對23條進行解釋，確定：其一，23條立法屬於特區憲制義務，政府有義務積極解釋、創造條件、凝聚共識及實際推進立法進程。其二，23條列明的“七宗罪”構成直接有效的規制性條款，香港法院有義務加以直接的解釋和適用。其三，23條立法需設定一個合理的完成期限，若屆時不能完成，則啟動中央對特區官員的政治問責並可通過將《國家安全法》列入附件三的變通形式完成立法任務，這一變通符合基本法秩序，符合國家安全法治化與全面依法治國的規範性要求。 　　五、結語 　　總之，香港法治面對“戴耀廷難題”已顯露出一定的法理短板和憲制能力短缺，需要在中央的憲制性監督與特區檢控觸動下發展出維護國家安全的判例法理學。這一轉型不以23條立法為嚴格前提，可以通過依據23條立法的原則規定對《刑事罪行條例》有關罪名的合憲性解釋與適用，創制出“反港獨”的本地判例，彌補香港本地法治的國家安全性漏洞，並為23條立法積累本地司法經驗與法理基準。只有香港司法與法治體系自覺而智慧地承擔起維護“一國兩制”與基本法秩序的憲制性責任，香港的高度自治及繁榮穩定才能在十九大之後的國家新時代中行穩致遠。

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