中評社╱題：海牙仲裁法庭裁決與中國的因應；作者：熊玠（美國），紐約大學在職終身教授；《中國評論》月刊2016年8月號（總第224期）
菲律賓的陷阱
雖然海牙仲裁法庭在菲律賓有關南海爭執控告中國一案，已做出最後的裁決，我還沒有看到裁決書（award）的全文。僅是看到仲裁法庭對媒體發佈的新聞稿以及媒體的報道，得到菲律賓勝訴的消息。因此，以下的評語只是根據這些報道主要各點的反應與評語。
根據這些報道，菲律賓勝訴是因爲仲裁法庭裁決書中嚴厲地宣稱中國絕無“歷史權利”（historic rights）可言。更具體一點來說，即是中國主張的“九段線”毫無“法律依據”。
“歷史權利”這一點，是菲律賓訴狀中15點的最有關實質也是最具要害的一點。因為菲律賓知道1982 通過的《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）雖然長達320條再外加九個附件，對於海事（maritime）問題細節之規定以及海事爭端如何和平解決等做出很詳盡的規定，但是也有若干相關事項，並未涉及亦無規定。譬如，“歷史水域”即是一例。而中國對南海的聲索，借用國際法的語言來說，主要是建立在“歷史水域”原則之上。菲律賓抓到這個漏洞，所以它雖然與中國只是爭論黃岩島歸屬的問題，但卻按本公約第七附件第一條規定將爭端提交仲裁程序（我懷疑這後面可能有“槍手”）。而很技巧地在這爭端仲裁的機會，設下了一個陷阱（見下）。
在菲律賓起訴書中的頭兩點，首先請求仲裁法庭裁決中國在南海的聲索是否超越了本《公約》規定的範圍。而第二點就聚焦在所謂中國的“歷史權利”（它的用詞）；請求仲裁法庭按照本《公約》的規定裁定決中國在南海“九段線”的主張為違背（該公約規定的）海洋法。
我說這是一個“陷阱”，原因是菲律賓明明知道1982的海洋法公約對“歷史水域”（譬如中國的“九段線”）並無規定；而該《公約》涉及所謂“歷史權利”只有兩處，具與此案不相干。一是關於（地理上相對的）鄰國之間劃分它們彼此的領海（第15條）；另一處是指某些“歷史港灣”而言（298條）。菲律賓故意請求仲裁法庭依靠本《公約》來衡量中國對南海的“歷史權利（指「九段線”所刻畫的歷史水域）與其因此而帶來對其中島嶼礁石擁有權的主張與處理（譬如建礁爲島與妨害海上環保問題的質疑）是否合法。 換句話說，只要仲裁法庭在《公約》中找不到有關 “歷史水域”的文字，它的結論就可說找不到“法律依據”。可是，有法律頭腦的人立即可抓住其中的漏洞，因為按照同樣的邏輯，在這個《公約》裏也找不出否定中國“歷史水域”的文字。所以同樣地也可以說，要想否定中國“歷史水域”的主張，也是沒有法律依據。既然如此，仲裁法庭最終的答案，可以是正，也可以是反。至於何者是最後的選擇，就完全憑仲裁法庭五個仲裁員的良心與主觀意願了。這一點，我們一定要正告全世界。這是法理邏輯的問題，與義氣無關。指出這一點，可以證明中國絕非“盛氣淩人”（assertive，這就是美國近來指控中國常用的用詞）。
再者，《公約》的序言有明文告誡， 即：“本公約未予規定事項，應繼續以一般國際法的規則和原則爲准據。”所以，雖然本《公約》對於中國“歷史水域”（即九段線的法律地位）沒有規定可循，但按照《公約》序言的告誡，應該按照“一般國際法”（即習慣國際法）的規定來裁定是否可以找到支持中國聲索的依據。可是，因為中國沒有出席，所以沒有機會向仲裁法庭如此指出。當然菲律賓也絕不希望仲裁法庭注意到此點。所謂“一般國際法”主要是指習慣（即案例）國際法。而條約法只是國際法的一小部分。
何況，仲裁法庭的五位仲裁員，按《公約》附件七的第三條，本來是應由爭端之雙方各自從（按照《公約》規定而收集的）現存仲裁員名單中選擇一名（可以是本國人）；如此選出兩名以後，其他三名將由爭端的兩方以協商方法再選出。不過，這三位人選，爭端雙方也可轉請“國際海洋法法庭”的庭長來指派。這個法庭是在同樣的《公約》之下參生出來的一個機構。
問題出在，因中國沒有參加，所以最後這仲裁法庭的五位仲裁員，除了菲律賓選擇的人選以外，全由該“海洋法庭庭長”所指派。而該海洋法法庭的庭長，正好是個日本人。在這種情況之下，所有被遴選出來的仲裁員中，毫無可為中國代言的聲音，可想而知。難怪仲裁法庭沒有遵循《公約》序言的告誡，在仲裁程序上回歸習慣國際法的規定來衡量與裁決中國有關“歷史水域”的合法性。
仲裁庭的錯誤在哪裏
所以，仲裁法庭最後裁決說中國基於九段線對南海的主張，在該《公約》找不到“法律依據”。因此決定菲律賓贏了。
但是，這不是全部的真理。因為，按照習慣國際法，中國絕對有法律依據可尋。
第一，習慣國際法（即案例法）有承認“歷史水域”的實例，譬如聯合國的國際法院（International Court of Justice， ICJ）在挪威對英國的有關漁業之爭（Fisheries, 1951）案例中，以及突尼西亞對利比亞有關大陸架（Continental Shelf, 1982）案例中，即確認了“歷史水域”的存在。何況，聯合國下屬的國際法委員會（International Law Commission）對聯合國大會的一個報告（A/CN.4/143），即解釋“歷史水域”為基於多少年歷史而來。但要建立如此的權利必須有“嚴格”的歷史依據。中國在南海的歷史依據，是基於幾個世紀的淵源。譬如公元前二世紀漢朝班固的《漢書地理志》已有漢武帝派遣使臣從南海航行海外各國的記載。漢武帝元封元年（公元前110年) 在海南設置珠崖、詹耳兩郡，開始管理南海疆域。南宋周去非著《嶺南代答》(1178年) 中，對南海諸島也有詳細記載。 明代鄭和七下西洋繪《鄭和航海圖》，後載入茅元儀《武備志》，標出了諸島群的名稱和位置。公元1512年《廣東通志》已明確定西沙﹑南沙群島為中國海防區域。1830 年代的《海防輯要》一書，將西沙群島諸島嶼列為中國的海防要地。所以，中國認為南海是中國“歷史水域”，其歷史基礎，是再“嚴格”不過了。
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