這一點對於中國堅持的“九段線”之法理基礎，至為重要。因為中國的“九段線”是中華民國在 1947 年劃定的。那個時期的國際法並不排斥“歷史水域”的觀念；也因而沒有別國提出異議。何況在1947年出版於美國而具有權威性的Rand McNally 地圖，已將南海按照這“九段線”示意，註明是屬於“China”（中國）的。
菲律賓興訟，中國未善為援用
國際法自衛而吃虧
菲律賓於2013年底，將它與中國有關南海之爭執提交《聯合國海洋法公約》第七附件所規定的仲裁程序。儘管中國拒絕承認該仲裁法庭的管轄權，這個仲裁法庭旋即按照該附件的第三條所規定而組成。菲律賓控訴中國違背國際法凡十五條——主要是中國對“歷史水域”的主張——懇請仲裁法庭裁決發落。雖然中國拒絕出庭應訊，但卻向該仲裁法庭間接傳遞了一份陳述中國立場的文件。於是，仲裁法庭以中國的不出庭當作“不到案”處理。並按照第七附件的第九條“不到案”之規定，繼續進行程序，進入程序第一階段（即決定法庭管轄權以及提案國申訴文件之適當性）。 該仲裁法庭，更抓住中方意見書之提遞，當作是中國接受該法庭管轄權之表示；旋即裁定法庭自身擁有管轄權無疑。同時亦將菲律賓所提供的七項申訴文件，除了其中一項須做澄清以外，其他皆裁定為具有“適當性”（可接受性）。該仲裁法庭於其10月29日發佈的對外公告中，除了作出這些宣告外，並宣稱法庭對於該案牽涉法理實質問題（merits）之裁決，將於2016 年完成。
到此為止，無論下一階段的實質問題裁決如何，中方至少已在兩點上吃虧或落敗。第一，中方的抗拒並沒有制止仲裁法庭之成立、與完成第一階段之程序。第二，中方的“不到案”等於幫助了菲律賓在訴訟程序上得逞。由於按照第七附件第三條，爭端雙方均有權參與對仲裁員之挑選。而在中方拒絕參與挑選之狀況下，只有菲律賓單方參加了挑選程序，這就難以保證仲裁法庭組成的五位仲裁員內確有能同樣公正反映中方立場的人選。另外，還有一點可能是中方沒有考慮到的。即按照“不到案”規定的精神，仲裁法庭除了可以對中方缺席裁決以外，其最終的仲裁決定，根據該第七附件第11條，有其“確定性，不得上訴，爭端各方均應遵守”。
換句話說，對中方仍然有拘束力。
結束語與挽救辦法的建議
我有一個結束語以及另一點挽救辦法的建議，須要交代。
第一，這次菲中較勁，無形顯示出菲律賓比較善於運用國際法（甚至於鉆漏洞）而佔了上風。譬如，它明知《聯合國海洋法公約》對“歷史水域”並無規定，卻特別在此點上大作文章；也特別申請仲裁法庭對中國“歷史水域”的主張作出審核與裁決。中國如果反駁指出本問題（“歷史水域”）按照公約的序言所告誡，應以習慣國籍法準則與原則為準（已如上述），則可跳出菲律賓所設的陷阱。可惜中方的立場文件沒有如此做。所以，這個經驗表明：在護衛國家權益上，妥為運用相關國際法，是不可疏忽的自衛武器。
第二，按照目前該仲裁法庭程序的發展，在它第二階段對於牽涉法理實質問題作出裁決時，也很可能還是中方敗訴。按照上述第七附件第11條，這個裁決是不可上訴的。既然如此，那麼中方如嚥不下這口氣，是否還有任何辦法來補救甚至翻案？我的答覆是：有。說簡單一點，仲裁法庭的最後裁決，本來就可能有解釋與執行的問題發生的。所以中方盡可在解釋與執行問題上下功夫。茲解釋如下。
按照公約第七附件第12條，任何一方如對仲裁法庭裁決之解釋或執行有“爭端”，首先，可提請該仲裁法庭作出相應答案；再者，任何這種爭執，可“提交【本公約】第二八七條所規定的另一法院或法庭”處理。也就是說，按照這二八七條規定，可以將這所謂“解釋或執行”上的爭執提交它指明的四個司法機構的任何一個。其中包括“國際法院”（International Court of Justice）與按本公約附件六成立的“國際海洋法庭”（International Tribunal for the Law of the Sea）。即中方有自由以書面聲明方式“選擇”“國際海洋法法庭”（或其他三者的另一個機構）以解決解釋和執行的爭端。這樣，中方就可以將此爭端帶到該法庭（院）求助。這裡我要加一腳註：在技術上，這個爭端雖是由於上述仲裁法庭裁決的解釋或執行而生，但實質上是中國與菲律賓兩國之間的爭端。按照附件六的33條，這個新法庭的裁判將對中菲雙方有“確定性和拘束力”。
如果“國際海洋法法庭”接過中方的提案而認為似此中菲有關“歷史水域”的糾紛，按照海洋法公約序言的告誡應屬習慣國際法的領域（見上），那麼這樣的“解釋”豈不給中方一個“翻案”的機會？根據附件六的第28條，如菲律賓拒絕出席應訊，也可視之為“不到案”；中方仍可以請求法庭“繼續進行程序並作出裁判”。法庭這樣達到的裁判，根據第33條，是有“確定性”的；爭端雙方（包括不到案的菲律賓）“均應遵行”。
總結語：如此以法律途徑“回敬”菲律賓，比期望中菲以雙方談判解決方式要優越。原因是：中方期望的雙方談判方式，菲律賓儘管可以拒絕出席。但如果中方按照公約二八七條規定，選擇去尋“國際海洋法庭”“解釋”的方案，那麼如果菲律賓拒絕出庭應訊，該法庭仍可以單方“不到案”辦法開庭，並達到一個對菲律賓仍然有約束力的裁判。
（全文刊載於《中國評論》月刊2016年2月號，總第218期） |
