中評社香港4月24日電／《檢察日報》今天刊登南京大學法學院教授、博士生導師孫國祥的文章說，加強對腐敗的防治，人們大多先想到要完善立法，加大懲治力度。這當然是必要的。我國反腐敗立法儘管有尚待完善之處，但立法不可謂不細，對腐敗犯罪，現行《刑法》規定的處罰力度也不可謂不重。反腐敗形勢為何依然嚴峻？原因當然可以羅列很多。我認為一個很重要的原因，即在反腐敗工作中，雖然有顯性的國家法律依循，但法律之外還存在許多隱性的潛規則。易言之，腐敗應對反腐敗，設計並形成了種種潛規則以抗衡。顯性的反腐敗高壓態勢、反腐敗法律體系，遭遇隱性的潛規則挑戰、阻截、分化乃至消解，沒有形成從嚴懲治腐敗的威懾效應。
文章分析，現階段，到底有多少抗衡反腐敗的潛規則，筆者擇其要者，列舉如下：
一是利用執法的變通性消解法律的剛性和明確性。對貪污受賄等典型的腐敗犯罪，現行《刑法》確定的追究刑事責任的標準是明確的：貪污受賄5000元就應當立案追究刑事責任(不滿5000元，其他情節嚴重的，也應當追究刑事責任)。在罪刑法定的原則下，這一數額標準本來是“高壓線”，但一些地方通過柔性的執法對抗剛性的立法，形成了對貪污賄賂行為不斷降壓的“潛規則”，原“高壓線”成了安全的“低壓線”。如某些地方執法機關以現行《刑法》確定的標準已不合形勢、需要集中力量查辦大要案等似是而非的理由為藉口，在內部大幅度提高立案標準，內部規定受賄5萬元人民幣以下一般不予查處；又如，法律上受賄只有構成或不構成的問題，從沒有所謂“小額受賄”的概念，但個別地方提出有自首、退贓情節的“小額受賄”可不起訴。如此，出鞘的反腐利劍轉眼就成了銀樣鑞槍頭。
二是利用法律的模糊性掩蓋腐敗犯罪的性質。現行《刑法》對賄賂犯罪設定的入罪條件較嚴，尤其是“利用職務之便”、“為他人謀利益”等條件的內涵和外延比較模糊，給腐敗者留下了可利用的漏洞。例如，國家工作人員逢年過節的斂財行為，往往將其歸入沒有具體“請托事項”的“禮金”、“紅包”範圍。收受煙酒等實物、接受他人提供的免費旅遊等財產性利益，均屬於沒有直接收受財物，不計入賄賂犯罪的數額中，統統將其納入到不正之風的“口袋”中。國家工作人員利用職務之便接受他人提供的旅遊費用、嫖娼費用，本屬於典型的受賄行為，但這些費用一般是不計入受賄數額(以至於近來有些地方的司法機關將其納入受賄數額後，被媒體稱為反腐敗的“突破”)。久而久之，就形成了“賄金當禮金”、“違法當慣例”、“犯罪當違紀”的氛圍。坊間稱腐敗是被“慣”出來的，可以說是對當前一些部門寬容腐敗的最好詮釋。
三是利用人們傳統的思維定勢開脫單位腐敗。就目前的腐敗主體看，可分為個人腐敗和單位(集體)腐敗。單位腐敗，是指公司、企業、事業單位、機關、團體為單位謀取利益，以單位名義實施的腐敗行為。儘管現行《刑法》規定有單位犯罪，但就一些人的傳統法律判斷而言，腐敗主要是個人謀取私利的行為。因為上世紀80年代初，腐敗案件罪與非罪的一個重要界限就是有無“中飽私囊”。只要不“裝錯兜”，形式上個人沒有中飽私囊，就是“為公謀利”，就是合道德性乃至合法的行為。這種思維定勢不但對單位腐敗缺乏警惕，甚至對被查出的單位腐敗案件還存有同情心，大都“低調”處理，從而促使單位腐敗愈演愈烈。
四是運用所謂“技巧”，設置隱形程式對抗法律的正當程式。查處腐敗特別是查處腐敗犯罪，國家有顯性的法律程式支援。但由於受司法的行政化的影響，一些地方在查處腐敗案件的過程中，打著加強“領導”、維護“形象”的名義，對查處腐敗案件設置了層層篩選的隱形程式，干擾法制的統一性和司法的獨立性。一個涉嫌腐敗的案件是否立案偵查、對涉嫌腐敗的官員是否採取強制措施或者是否定罪量刑、案件查到什麼程度，都要請示相關領導拍板。這表面上加強了領導，實際上增加了反腐敗的隨意性和不確定性，導致同一案件事實，在此地判有罪，在彼地可能是無罪，對此人可能判有罪，對彼人可能定無罪，同案難於同判。更有甚者，在潛規則面前，腐敗與反腐敗可以達成某種交易，反腐敗被一些人異化為尋求自身經濟利益最大化的“案件扶貧”斂財手段，或者“以人劃線”，作為排斥異己或者拉攏親信的政治手段，形成可怕的反腐敗中的腐敗。
文章說，諸如此類貌似合理的潛規則，實際上不值一駁。例如，為從寬處理腐敗者，典型的藉口無非是社會發展了，腐敗犯罪的立案標準就應該“水漲船高”。現在10萬元無非等於一年的正常收入，判十年顯然太重了。但人們不難看到另外的現實，對財產性的犯罪，如盜竊、詐騙等，一些司法機關非但沒有因為社會的發展而提高立案的數額標準，個別地方甚至還不升反降地將盜竊罪的立案標準由2000元降至1000元，這如何能體現和諧社會下法律公平正義的價值呢？
說到底，一些潛規則之所以能淩駕於顯性法律之上，不在於潛規則有什麼合理性，而在於執法底線的後退。這種後退的背後，是腐敗勢力的影響以及根深蒂固的“人治”傳統。
在腐敗現象依然猖獗的今天，潛規則腐蝕下的網開一面的柔情執法，不但使法律的可預期性降低、司法隨意性增大，同時也使官員的自律性隨之降低；潛規則的非普適性，造成見怪不怪的“選擇性執法”，不但放縱了腐敗，執法也失去了起碼的公正性。
文章表示，反腐敗必須破解“潛規則”。在我看來，破解之法並不複雜：一是必須強調反腐敗法律的有效性、腐敗行為懲治的必定性。世界上一些國家和地區的反腐敗實踐證明，遏制腐敗，懲罰是最重要的環節。沒有懲罰，或者懲罰不足以遏制公職人員的腐敗本能，行為人就不會放棄腐敗行為，其他人也不可能對廉政產生敬畏。保持對腐敗的“零容忍”，即不放過所謂“小腐敗”(當然不一定要承擔刑事責任)，少一些“下不為例”，彰顯反腐敗環節中法治的權威。二是監督部門應組織清理各種潛規則，把潛規則揭露出來“曬一曬”。有些潛規則眾人皆知，有關部門也洞幽燭微。而且，潛規則終究先天底氣不足，一旦深究就變得荒謬絕倫，是見不得陽光的。在清理的基礎上，有針對性地制定對策，堵塞漏洞。同時，對那些篤信“潛規則”並加以實踐者，應冠以“枉法裁判”之名，追究相應的責任。唯有如此，才能從根本上遏制腐敗潛規則。 |
