中評社北京12月25日電／據大公報報道，立法始終是代表群體理性和社會化自治的最重要政治行為，其同時也是一個兼具系統性和專業性的複雜工程。在客觀上已全面數智化的時空環境裡，以概括的成文立法對新業態施以法律調控則更為不易。其中的底層邏輯在於，成文立法的本質是一套評價特定社會行為并裁斷其後果的事後規範，而在面對數字經濟範式下層出不窮的新型生產關系和行為模式時，由經驗化立法所形成的抽象一般規則往往滯後於現實需求，表現為既有規定難以類推適用，甚至因無法涵攝具體情境而導致法律缺位。
一定程度上，全球數字經濟的過往發展在外觀上呈現為某種“非法興起”的狀態，恰恰是全然執念於立法中心主義并借以承認或評價創新業態合法性的結果。這既反映出創新所需的開放性與秩序的確定性之間存有天然張力，更意味著成文立法容易在二者的價值選擇中陷入左右為難或進退失據。以上也是本文系列之一主張香港數字經濟立法不宜操之過急的核心理據。但如若條件齊備，已屆成熟立法時機，抑或是基於響應某種政治決斷的要求，香港的數字經濟法又應該對哪些價值、原則作出判斷、選擇和嚴謹考量呢？本文系列之二旨在提出粗略建言。
單一法模式存有缺憾
首先要回應的問題與立法框架相關，即是否選擇在單一法例框架下對數字經濟進行法律調整，例如效仿歐盟的概括法模式命名為《數字市場條例》或《數字服務條例》？
對此，筆者持否定意見。姑且不論歐盟采用單行法向數字經濟供給法治要素的真實意旨，但必須承認，當下數字經濟本身的數據技術屬性和應用發展程度決定了大而全的法律難以窮盡立法者的規制策略。近乎通說的觀點認為，數字經濟的發展“寄托”在不同應用場景和商業模式之中，合理的做法是將其置於特定的規範語境中識別，以避免在同一個標簽或數字經濟的寬泛表述下各說各話。高度概括的立法安排實際上提出了與數字經濟所涉技術及應用特點截然相悖的法治命題。
驅動數字經濟發展的各類技術應用并不是標准化的物，缺乏相對穩定的法律屬性，其通常因為主體、客體，所涉法律關系、法益的不同而表現出極強的異質性。一旦具體場景發生變化，技術與法律之間的正義內涵也隨之改變，不利於數字經濟“場景公正”的正當性實現。＜nextpage＞
產業促進立法具備合理性
第二個需要回答的則是數字經濟立法的價值基准問題。就香港數字經濟亟待加速發展的現實需求而言，將立法目的訂明為產業促進而非規制商業行為或通用技術是更務實的經濟法方案。一方面，產業促進立法的合理性依然是建基在數字經濟的固有屬性之上的。有學者認為，當知識、信息以及數據的財產利益形態日益趨向無形時，這必然要求“數字造法”應放置其重心於抽象要素具象化的軌道上。
另一方面，不論是從數字產業化還是產業數字化的角度講，香港的數字經濟產業都值得在頂層設計上給予足够的考慮權重與鼓勵性安排，也即制定數字經濟產業促進法。產業促進的法治化內涵中，尤其要劃定監管者的角色，避免以政府的主觀判斷來管制甚至替代市場機制對數字技術、產品的自發選擇，這幾乎是最低限度的產業促進義務。
包容審慎的法治邏輯
從內地數字經濟的發展實踐來看，對新產業、新業態實施包容審慎監管，允許創新試錯幾乎是各方共識。追求數字經濟效率和安全之間的動態平衡有機會在包容審慎原則下達成，值得為香港數字經濟立法所借鑒、吸納。
所謂包容，是指避免對那些未知大於已知的新技術、新商業領域做出過度的“泛安全化”評估，只要其不明顯觸碰安全底綫即視作容許。所謂審慎，則有兩重含義，一是審慎對待監管，即進一步提倡給予創新業態以合理“觀察期”；二是高度警惕重大風險，強調嚴守安全底綫，對嚴重違法行為所帶來的現實危害或由“偽創新”導致強風險行為進行嚴厲監管，堅決依法打擊。“包容”和“審慎”二者共同構築起“管住底綫，放開上限”的整套邏輯。＜nextpage＞
本文系列之一曾提出對於新業態，要鼓勵創新，寬容失敗，讓子彈再飛一會兒，提高容忍度。倘若一出現問題，政府即刻親自下場，深度介入，監管效果適得其反。相當程度上，包容審慎體現了關於“政府─市場”的二元結構關系的重新認識，也視作對產業促進立法需堅持市場導向的響應。包容強調行政監管方不恣意幹預市場，審慎則呼喚監管權的適時、適度作為，政府調控介入特定行業的廣度、深度，以及行政性措施的幹預強度，都決定了市場機制配置資源效率、空間以及能動性的消長。
正確處理立法規制、行政監管與市場之間的關系必然要求政府對市場資源的直接配置和微觀經濟活動保持恰如其分的謙抑。針對數字經濟企業的創新活動，應當以立法確認優先發揮市場機制調節作用，厘清政府權力邊界，特別是防止運動式監管損害市場信心的現象發生。
總的來說，激發新經濟活力應當是香港數字經濟產業促進法的優先立法目的。如何為新興業態從“實驗室到市場”提供支持規則與法治保障；如何減少新技術、新業務、新應用上綫門檻，優化公平透明的市場准入環境等等，都需要立法者繼續研究探索。
就在剛剛結束的中央經濟工作會議上，大力發展數字經濟之於“加快建設現代化產業體系”的重要性再度被提及，當中的政策信號有必要准確把握。與過去兩年中央經濟工作會議的表述相比，國家現時支持數字經濟尤為明顯，同時也預設了平台企業等各類市場主體仍舊有意願、有能力且負責任地推動科研創新、促進產業繁榮作為信任前提。優位於強化立法監管與執法歸責，鼓勵發展依然是當前中國數字經濟的主基調。與此同時，香港的數字經濟立法或許更應該從發揮自身戰略優勢，支持內地及本港數字經濟企業出海并參與國際競爭方面積極籌謀，做出貢獻。 |
