中評社╱題：涉台事務中的“參照涉外”慣例研究 作者：王偉男（上海），上海交通大學國際與公共事務學院副研究員、台灣研究中心常務副主任；嚴志蘭（嘉興），浙江紅船幹部學院共同富裕研究中心主任／教授
【摘要】涉台事務中的“參照涉外”慣例，在台資待遇方面主要體現為相關法律法規和政策文件的明文規定。在台胞待遇方面，雖然較少有明文規定，但在實務操作上確實有意無意地遵循著“參照涉外”的“潛規則”。許多地區、部門和單位在涉台機構的設置上存在與涉外機構合署辦公的現象，這不利於我們對涉台事務與涉外事務的性質區隔，易於造成思維觀念上的錯位。雖然“參照涉外”的慣例和做法在特定歷史時期有助於我們處理在陸台資和台胞的待遇問題，但也產生了一些不利於兩岸融合發展、不利於祖國統一的負面後果。我們應該正視這些負面後果，并在推進兩岸融合發展的過程中加以解決。
引言
1987年11月兩岸民間交流交往重啓後，來大陸投資興業和從事探親、旅游、經商、工作、求學、甚至定居的台灣同胞逐年增多。賦予這些在陸台資企業和台灣同胞什麼樣的權利與義務，就成為大陸政府必須面對的一個問題。從實踐層面來看，大陸相關部門在不同時期制定了一系列法律法規和政策措施①，用於規範這些台資企業和台灣同胞在大陸的權利與義務。由於兩岸關係的特殊性和複雜性，我們既不能把台資企業和台灣同胞當成外資企業和外國居民來對待，也無法把他們當成普通的內資企業和大陸居民來對待。所以，我們早期在制定相關法律法規和出台相關政策文件時，一方面基於“兩岸同屬一個中國”的憲法規定和原則立場，明確指出台資是內資不是外資，台灣同胞是中國公民不是外國公民；另一方面又基於兩岸分屬不同法政體系的客觀現實，對他們實施既不同於外資和外國公民、也不同於內資和大陸居民的法律法規和政策措施。這就造成相關部門在處理涉台事務時對相關規定不易精準把握，存在一定的模糊性。“參照涉外”慣例的逐漸形成，既是這種模糊性的體現，也是涉台事務實踐中為了克服這種模糊性而努力探索的一部分。因為“參照”的含義是“參考并仿照”，而非原原本本地“按照”并執行，因而有一定的主觀裁量空間，體現出一定的模糊性；但這種參照的對象又是明確的，即特定的涉外法律法規和政策文件，而非其他任意的法律法規和政策文件，因而具有明確的文本依據。本文從“參照涉外”慣例的歷史沿革出發，分別對台資待遇和台胞待遇的“參照涉外”相關規定進行梳理，分析其歷史貢獻和存在的主要問題，提出以法治思維建構同等待遇政策的話語權，淡化“參照涉外”慣例的負面影響。
一、“參照涉外”慣例的歷史沿革
1.台資待遇的歷史沿革
早期涉及台資企業的相關法律法規和政策文件普遍存在過於寬泛和模糊、更多地帶有原則性和框架性、缺乏可操作性的特徵。而針對外資企業的法律法規和相關政策比較健全，相關規定比較清晰，可操作性也比較強，且以向外資企業提供土地、稅收、公共服務等方面優於大陸本土企業的優惠待遇為主。在這種情況下，早期涉及台資企業的法律法規和政策措施，在某些方面的具體操作上以外資待遇為參照對象，以達到鼓勵和保護台灣同胞在大陸投資創業的根本目的，就成為一種自然而然的選擇。
在早期的台資政策中，曾使用“比照外資”這個術語，但後來更多地使用“參照外資”的概念。在當時的歷史條件下，“比照”或“參照”外資都意味著給予台資企業高於大陸本土企業的優惠待遇。當然，我們對外資企業也有許多限制性措施，特別是在市場准入、市場壁壘、控股比例、外銷比例等方面。台資“比照”或“參照”外資，就意味著台資企業在享受與外資相同或相似的優惠待遇的同時，也必須接受與外資相同或相似的限制性措施。
隨著大陸經濟的發展與成熟，特別是2001年底兩岸同時加入世界貿易組織（WTO）後，受到WTO有關投資待遇規定及我方所做“入世”承諾的約束，對外資的絕大多數限制性待遇和優惠政策都將逐步取消，最終按照相關國際法和國際慣例給予他們“國民待遇”。在這種情況下，對台資企業“比照”或“參照”外資的做法就失去了現實意義。相應地，我們開始調整政策，在1999年12月頒布的《中華人民共和國台灣同胞投資保護法實施細則》（以下簡稱“台資保護法實施細則”）中，首次提出對台資企業實行與大陸本土企業“同等的待遇”。②也就是說，台資待遇的參照對象逐步從外資轉向內資。不過，在該實施細則頒布後的相當長時期內，我們在實際操作層面并沒有特別強調對台資企業的同等待遇，直到2013年，“台胞投資同等待遇問題開始作為一個現象而引發各界關注，并逐步轉化為祖國大陸的對台政策”。③時至今日，儘管“同等待遇”已經成為台資待遇的主流政策話語，台資待遇“參照”或“比照”外資待遇的個別法律條文仍然存在。
2.台胞待遇的歷史沿革
關於台胞待遇問題，從大陸立法部門和行政部門已經出台的直接與涉台事務相關的重要法律法規和政策文件來看，較少有台胞待遇應該或可以“參照”“比照”或依照在華外國公民待遇的明文規定。④不過，在這些早期的重要法律法規和政策文件中，確實對在陸台胞有許多明確的限制性規定，并在實際操作層面得到較為嚴格的執行，比如暫住證制度、住宿登記制度、就業許可制度等。也就是說，我們從一開始就對台胞在大陸的待遇問題做出了更多是限制性、而非優惠性的規定。從這個角度來看，我們當初應對台胞待遇的基本思路仍然是“參照涉外”，衹是沒有明文規定而已。
隨著越來越多的台灣同胞來到大陸，也隨著大陸經濟社會的持續發展、可用的公共資源越來越豐富、自信心越來越強，我們開始提出台灣同胞在諸多方面享有與大陸居民同等的待遇。最早提出給予台灣同胞同等待遇的法律，也是頒布於1999年12月的“台資保護法實施細則”。2018年2月大陸中央層面推出“惠台31條”、2019年推出“惠台26條”後，各省級行政區密集出台一批惠台措施，都旨在對台企和台胞提供同等待遇。這兩個文件還有個特別之處，就是都被明確分成兩個部分，第一部分羅列給予台資企業的同等待遇清單，第二部分羅列給予台灣同胞的同等待遇清單。
在此前後，大陸開放了台胞子女在大陸中小學和幼兒園就讀、對在大陸高校就讀的台灣學生給予同等待遇、台灣居民可以參加國家司法考試并取得執業資格、發放台灣居民居住證、取消就業許可制度、允許台胞在大陸參加社會保險等。但相關政策文件基本采用正面表列（即許可項目清單）的形式，這一方面意味著在這些文件出台之前，大陸方面在該文件的表列領域確實對台資台胞實行了禁止性或限制性措施，另一方面也意味著在這些政策文件沒有表列的領域，目前台資台胞仍然不能享受與大陸企業和大陸居民同等的待遇。
需要指出的是，台灣同胞在大陸的待遇問題，可以區分為社會和政治兩個層面，即社會權利及義務和政治權利及義務。社會層面涉及到創業、就業、納稅、資金匯兌、就讀、就醫、社保、交通、旅游、住宿、出入境等民生議題，也是迄今為止涉台法律法規和政策文件的主要規範對象。政治層面則涉及到選舉權與被選舉權、參與政治性公共事務、擔任政治性公共職務等政治議題，目前涉及此類議題的公開的法律法規和政策文件極為少見，實踐中雖有若干個案，但數量極為有限，尚未形成具有研究意義的樣本群體。毫無疑問，這種狀況也是由兩岸關係的特殊性和複雜性決定的。本文所研究的台胞待遇，主要集中於台胞在大陸的民生議題領域。
二、“參照涉外”慣例的主要內容
1.台資待遇“參照涉外”的相關規定
在台資領域，早期的法律法規和政策文件與涉及外資的法律法規和政策文件一樣，基調都是鼓勵和促進台資企業出口創匯、進口替代、引進先進技術和設備等，措施上主要包括在市場准入、開辦條件、經營範圍、土地使用、公共服務（如水電、交通等）、稅費徵收、外銷比例、利潤支配、資金匯兌等方面，向台資企業提供優於大陸本土企業、有時甚至優於外資企業的政策條件。
我們目前查詢到的最早規範台資企業的政策文件，是1983年4月5日頒布的《國務院關於台灣同胞到經濟特區投資的特別優惠辦法》。雖然該文件沒有明確提到台資企業享受的優惠待遇是參照給予外資企業的待遇標準，但從上下文意思可以看出，它給予台資企業的優惠待遇，實際上是在參照給予外資企業優惠待遇的基礎上，額外給予的優惠待遇。該文件開篇第一句話就是：
台灣同胞到深圳、珠海、汕頭、廈門四個經濟特區投資興辦工農業項目，除享受經濟特區現有全部優惠待遇外，再給予下列特別優惠：……⑤
第一個規範台資企業的行政法規，是1988年頒布的《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》。該規定第五條首次使用“參照涉外”的概念：
台灣投資者在大陸投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱台胞投資企業），除適用本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業待遇。
台灣投資者在大陸進行其他形式的投資，以及在大陸沒有設立營業機構而有來源於大陸的股息、利息、租金、特許權使用費和其他所得，除適用本規定外，也可以參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定。⑥
可以看出，這個法規也是在參照給予外資企業優惠待遇的基礎上，額外給予台資企業更多優惠待遇。因此，這裡“參照涉外”的本意應該是指：在現有的涉台法律法規和政策文件尚未規範到的領域，如果在實踐中碰觸到，為了避免出現“無法可依”的尷尬局面，就參照涉及外資的相關法律法規和政策文件來執行。
1994年實施的《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》（簡稱“台資保護法”），是大陸在中央層面制定的第一部用於規範在陸台資企業的法律。該法後來分別於2016年和2019年被兩次修訂。1999年以國務院令形式頒布的“台資保護法實施細則”也於2020年被修訂。該法三個版本的第二條都明確規定該法的適用範圍：
台灣同胞投資適用本法；本法未規定的，國家其他有關法律、行政法規對台灣同胞投資有規定的，依照該規定執行。⑦
從中可以看出，“台資保護法”是規範台資企業的首要法律，衹有遇到該法沒有相關規定的情況時，才可以“依照”其他的相關法律和行政法規。這裡的“依照”與“參照”相比，有更高的清晰度和更大的強制性。但從下文也可以看出，其所“依照”的相關規定中，仍然使用“參照”一詞。
“台資保護法”第二條所指定的“依照”對象，主要是指學界所稱的“外資三法”的實施細則或實施條例。“外資三法”是指《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》。2020年1月1日起，《中華人民共和國外商投資法》正式生效，原有的“外資三法”及其子法同時廢止。同時配套實施的“外商投資法實施條例”仍保留涉台參照條款。該條例第48條明確規定：
台灣地區投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》及其實施細則的規定；台灣同胞投資保護法及其實施細則未規定的事項，參照外商投資法和本條例執行。⑧
這個規定一方面再次明確了“台資保護法”及其實施細則在規範台資企業方面的首要地位，另一方面也明確了“外商投資法”及其實施條例是取代“外資三法”來規範台資企業的主要參照對象。
此外，自1994年“台資保護法”實施後，國務院和國台辦等中央層級的部門也先後出台多份涉及台資的政策文件，其中最引人注目的就是《關於促進兩岸經濟文化交流合作的若干措施》⑨（2018年，簡稱“惠台31條”）和《關於進一步促進兩岸經濟文化交流合作的若干措施》⑩（2019年，簡稱“惠台26條”）。這些政策文件有如下特點：一是不再有“參照”“比照”或“依照”涉外法律法規或政策措施的規定，二是它們呈現出從提供優惠待遇到提供同等待遇的發展趨勢。特別是“惠台31條”和“惠台26條”，直接以正面表列的形式，申明在哪些領域向台資企業提供同等待遇。
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