根據刑法規定,非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益,數額巨大的行為。受賄罪是指國家工作人員利用職務便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。從客觀方面看,二者存在不少相似之處,比如行為人都利用了職務便利、獲取了非法利益,但其還是存在嚴格區別。主要表現在兩個方面:
首先,二者客觀行為不盡相同。雖然兩罪都要求利用職務便利,但非法經營同類營業罪同時要求行為人具有獨立於其職務之外的經營行為。非法經營同類營業罪中的“利用職務便利”,是指行為人違背競業禁止義務,利用職務便利,通過將其任職國有公司、企業的商業機會交給兼營公司、企業經營等方式,與所任職公司、企業形成競爭或利益衝突關係。對於受賄罪來說,行為人利用職務便利為他人謀取利益與獲得財物之間是直接的,不要求有經營行為。
其次,二者獲取的非法利益性質不同。非法經營同類營業罪中的“非法利益”是指行為人所獲取的與其非法經營同類營業行為具有直接關係的非法所得,帶有經營利潤性質;而受賄罪中的非法利益是對行為人職務上作為或不作為的“酬謝”,行為人事實上並未自己經營或為他人經營,其獲得的“分紅”是為了掩蓋權錢交易,性質屬於受賄。
二、張某的行為不構成非法經營同類營業罪
首先,王某的經營業務系其個人謀取,張某並未利用職務便利提供幫助。非法經營同類營業罪要求行為人利用在經營國企過程中具有選擇交易對手、渠道和價格等職務便利,利用所任職國企的資金、物資、渠道等資源,或利用所任職國企在產、供、銷、市場、物資等方面優勢,在市場競爭中讓自己經營或為他人經營的公司排斥所任職國企交易機會,或讓自己經營或者為他人經營的公司與所任職國企交易,損害國企利益,具體表現為在橫向競爭上將國企的承攬業務、項目等交給自己或他人經營,或者在縱向競爭上將國企的購銷業務交給自己或他人經營的公司低買高賣等,不管是自己經營還是為他人經營,均要求產生競爭關係,出現利益衝突。本案中,該供應業務系王某自己謀取,張某未利用職務便利為王某提供幫助。
其次,“三代”業務為張某所在公司的正常業務,並非張某獨立於其職務之外的經營行為。非法經營同類營業罪中“自己經營”,是指行為人實際出資、參與管理並承擔市場風險,“為他人經營”是指行為人雖未參與投資和利潤分配,但被雇傭、聘用擔任他人公司的管理人員參與管理,或者為他人公司、企業的業務進行籌劃、指揮,並領取一定報酬的行為,不管是“自己經營”還是“為他人經營”,均要求行為人存在獨立於職務行為之外的客觀經營行為。本案中,張某雖參與王某的供應業務,但在“合夥經營”過程中,其主要利用在任職國企主管糧食購銷的職務便利,安排任職國企與王某進行“三代”商業合作,為王某完成供應業務提供幫助,不存在“自己經營”模式下獨立於其職務行為之外的與王某共同經營行為,也不存在受王某雇傭、聘用或委托參與決策、管理等勞務行為,不符合非法經營同類營業罪中的“經營”要求。
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