再次，張某所獲“分紅”與合同約定並不對應，不能認定為經營所得。非法經營同類營業罪中行為人所獲取非法利益是與其非法經營同類營業行為具有直接對應關係的非法所得。不管是“自己經營”還是“為他人經營”，行為人所得均與市場經營風險關聯。本案中，雙方協議雖約定了權益分配比例，但雙方未就業務發生虧損後市場經營風險如何分擔進行約定，實際上張某安排糧食公司與王某開展“三代”商業合作，合作的經營風險均由王某承擔。此後雙方進行利潤分配時，王某考慮到張某所起作用大，決定分給張某更多利潤，張某分得的利潤與其付出的“勞務”極不對等，其獲得的利潤不能認定為經營所得。
三、張某的行為構成受賄罪
首先，雙方達成的是權錢交易合意。該筆業務系王某自行籌劃、自己謀取的業務，屬於王某的業務，但因其不具備資金、倉儲、加工等條件，遂請托張某幫忙。為爭取張某同意，王某提議通過合夥形式進行合作，張某考慮其安排糧食公司通過“三代”幫助王某完成業務就能獲取巨額“分紅”，不需要出資和承擔市場風險，便同意與王某合作，雙方主觀上達成權錢交易合意。
其次，合夥協議本質上是權錢交易協議。張某與王某簽訂的合夥合作協議，核心是明確雙方權益分配比例，該協議並未約定合夥具體事務如何管理，更未明確市場經營風險如何分擔，明顯異於共同出資、共同管理、共擔風險、共享收益的合夥合作關係，並非真實合夥經營協議，實質是以簽訂合夥合作協議掩蓋權錢交易。
再次，張某獲取的“分紅”是其權力的對價。王某負責供應業務的獲取以及業務開展過程中具體事務的管理，張某主要協調糧食公司與王某簽訂“三代”協議，安排糧食公司為王某提供幫助，其本人實際上並未參與供應業務過程中具體事務管理。而“三代”業務系糧食公司的正常業務，屬於張某職權範圍，並非獨立於其職權之外的個人行為，其行為屬於利用職務便利為請托人王某謀取利益。業務完成後，張某一次性收受王某給予的340萬元“分紅”屬於其職務行為的對價。
綜上，張某身為國家工作人員，應王某請托，利用其掌管國有企業資金、倉儲等職務上的便利，為王某完成小麥供應業務提供幫助，在參與過程中雖外觀上有經營行為之形式，但客觀上沒有實際參與經營，其行為本質上是利用職務便利為他人謀取利益，並收受他人以“分紅”名義送予的財物，雖然雙方簽訂了書面合夥合作協議，實際上是想通過協議來掩蓋行賄受賄事實，張某的行為侵犯了公職人員職務行為廉潔性，應以受賄罪定罪處罰。（羅澤旭 甯麟 作者單位：重慶市紀委監委 重慶市綦江區紀委監委） |
