“大和解”是後佔中時期香港社會逐步形成的一種理性共識，但如何破題一直較為棘手和敏感，此次胡志偉倡議儘管準備不足及很快流產，但其提出的議題與思考方向是正確的，是需要特區政府、建制派以及泛民主派進一步凝聚共識和開展合作的。不過，此次事件也表明，無條件和無原則的“大和解”是行不通的，不能帶來香港法治鞏固和國家認同增進的正面效果，不能解決佔中據以發生的深層次問題和矛盾，只是一種表面化的和解。胡志偉的特赦論將佔中違法性與七警鎮暴違法性混為一談，模糊是非，不能令人信服，也不利於社會形成教訓和共識，對香港社會撕裂的修補效果有限。反對者擔心行政干預司法獨立是有道理的，因為目前佔中案件正在審理之中，無條件特赦必然對法官施加不當政治影響，妨礙法官公正司法。不過，特赦權屬於特首的法定特權，主要是在共同體秩序重建存在特別需要時加以運用，如其按照法定程序並在主流民意支持下加以合理運用，不僅不會破壞法治及司法，反而可以深化與鞏固法治的社會信任基礎和整體憲制的民意認受性。特赦與司法是政治和法律辯證互動的關係，我們立足法治但也不要拘泥於法治形式主義，要以維護和增進整體憲制的高度來看待二者間關係。
當然，特赦是有底線和原則的，無條件特赦只能進一步加劇社會撕裂和誘導不良的社會運動傾向，鬆動香港法治根基。特赦是手段，鞏固法治及增加信任團結才是目的，為此不宜特赦“佔中三子”這樣的主要參與者，對佔中違法性的根源及危害需要充分凝聚共識並加以治理。
中央治港需要權威性，也需要和解政治，所謂恩威並施，這是內部存在大和解與大鎮反兩種思路的根本原因。在對待佔中及港獨問題上，中央總體上堅持大鎮反思路，堅持壓制以及通過依法治港恢復穩定秩序，故在特赦佔中參與者問題上必然趨於謹慎，不會贊成無條件和無原則的特赦，否則中央治理權威和基本法秩序就很難得到實質性維護。中央的大和解思路總體上側重經濟民生和對青年成長的支持方面，與胡志偉的思路有很大出入。當然，胡志偉同時提出特赦“七警”，這應該是與建制派及中央的和解思路有一定重疊的。
胡志偉的無條件特赦論目前已在各方反對下收場，但其提出的思考方向值得進一步挖掘，具體方案也可以再討論。這也確實是一個良性的契機，中央和特區政府應從中看到泛民主派內部的和解之光，鼓勵其繼續審慎思考和尋求與建制派及中央的善意溝通。佔中特赦不是簡單的香港自治事務，而是涉及一國兩制與基本法秩序整體的重大事務，缺乏中央理解和接受的任何特赦都不可能是所謂的“大和解”。目前來看，特赦性和解這一步還不易邁出，因雙方的特赦立場還有一定差距，跨黨派溝通機制也還不夠完善，泛民主派內部更缺乏實質性共識。候任特首應注意捕捉和凝聚香港社會在這一議題上的未來進展，作為其“和解政治”的重要突破點，但必須堅持法治底線和有原則的立場。如能邁出這一步，未來的重啟政改、23條立法、央港經濟融合及區域一體化均可逐步達成和解與共識，香港可能進入一個關鍵性的“轉型發展期”，央港政治信任及兩制互動融合將實質性開啟一個“一國兩制的2.0時代”。新特首承前啟後，責任重大，其駕馭複雜形勢的實際能力將經受考驗。
胡志偉倡議無果而終，表明香港社會雖有和解心意，但缺乏和解的溝通機制和基礎共識，這正是香港政治社會重建的現狀與起點。民主黨能夠邁出這一步，不管其具體和解方案及結果如何，都是值得贊許的。
長期來看，香港政治的“大和解”是主流和方向，而中央亦樂見其成，因為歸根結底“大鎮反”只是手段，只是促成更優“和解”的前提與條件，而不是一國兩制的初衷與目標。一國兩制的初衷主要是兩個方面：其一，國家的主權、安全與發展利益，這是“本體”；其二，香港的繁榮穩定與高度自治，這是特別的制度方法論和輔助性憲制安排，具有“功用”的意涵。因此，長期的政治對抗絕非中央所願，也非香港之福，與一國兩制的“本體”及“功用”都存在矛盾衝突。也因此，中央和香港各界應充分凝聚一國兩制的初衷認知與共識，根據自身角色做出合理努力。
特區政府及香港各派別乃至於中央需要繼續思考的是：
第一，附條件和有原則的“特赦”應當如何思考、設計及實現跨黨派和事前溝通以及與中央進行溝通，達成一個各方可接受的穩妥方案，然後共同努力推進，尋求突破，這需要確定某些底線，比如“佔中三子”不能特赦或者只能做適當減刑處理以彰顯法治價值，“七警”之鎮暴違法有其執法裁量餘地和維護法治公心，其特赦或減刑應較佔中分子更為顯著，等等；
第二，特赦之外的和解措施如何思考和設計，泛民主派是否可以考慮簽署一個“反港獨，促民主”宣言書，與港獨分離主義做明確切割，釋放轉向“忠誠反對派”的清晰信號；
第三，立法會內部建立“跨黨派飯盒會”⑪，推進建制派和泛民主派的議會內合作，遏制惡意拉布和本土派議員的極端行為，理順行政立法關係，共同保障經濟民生類重建法案及相關撥款順利過關；
第四，泛民主派對香港與內地的融合性措施（比如一地兩檢、粵港澳大灣區等）以及推進國民教育的新計畫持積極理解與合作的立場，拉近與特區政府及中央的心理距離，轉換過時及意識形態化的歷史觀和政治觀，更加積極正面地理解國家的新發展和進步性，引導香港社會重樹信心，抓住新一輪發展機遇，在重新理解國家和參與國家發展的實際行為中實現包括國家認同在內的、真正的“大和解”；
第五，中央在依法治港和依法支持香港落實普選方面持積極開放立場，根據香港政治和解與社會撕裂修補的實際成效靈活回應香港社會之政制發展、經濟轉型與社會重建的實質性需求。
審慎思考“監督司法”
從回歸後20年的治港實踐來看，香港司法是中央權力影響最薄弱的環節，“獨立的司法權與終審權”成為香港高度自治的最有力機制與最堅硬內核。事實上，作為英帝國撤退戰略的整體設計，除了加速推進代議制民主改革之外，以1991《人權法案條例》及其違憲審查權先例創制為基礎，以基本法中的獨立司法權與終審權為依託，以外籍法官和香港法律界之反對派為組織保障，以基本法實施中逐步演變呈現的“司法至上”為實施性框架，香港司法的“完全自治”幾近完成。一部基本法，各自解讀與各自競爭，成為香港管治權爭奪的顯著線索。七警案應當放置於這樣的宏觀回歸史脈絡中加以理解和定位。
這裡提出了一個非常棘手但緊要的問題：如何破解香港司法的“完全自治難題”，建構對香港司法的憲制性監督機制？無論是對沖英帝國撤退的“司法佈置”，還是防範香港司法至上帶來的權力腐敗與反國家傾向，都需要建立一套合法有效的“監督司法機制”。
從基本法框架來看，這種監督機制是存在的，但並未很好發揮作用：其一，法官的政治任命機制，根據基本法之司法專章，法官任命需多方組成的獨立委員會推薦，高級法官更有國籍要求及立法會同意、全國人大常委會備案之政治審查程序；其二，法官免職制度，限於無力履職或行為不檢且經過專任審議庭建議程序；其三，人大釋法權形成的垂直方向的憲制性監督，比如本次宣誓條款釋法。這些基本法的監督司法機制需要重做檢討及改進，增加公開性、透明度和聽證程序。此外，對法官具體裁判行為及其制度後果，還可成立獨立的民間司法監察機構予以監督和評估。民眾供養司法當然有權監督司法，這與蔑視法庭無關。不讓監督的司法不是好司法。
七警案量刑確屬過重，尤其是與佔中判決、旺角判決之社運分子承刑相比，這種“畸輕畸重”的司法失衡可能嚴重影響警隊士氣和香港公共秩序，縱容社會運動激進化甚至港獨分離主義，不利於香港繁榮穩定及基本法秩序維護。其中的重要爭議是外籍法官的立場與裁判是否適合維護香港法治整體秩序，兼顧權利保護與公共利益。
結語
七警案折射了香港法治轉型的多重糾結，反映出基本法秩序之整體性與地方化司法性格之間的精神與制度張力，具體可解析如下：
第一，香港回歸在司法而非立法的意義上是否構成一種憲制性“主權回歸”是有疑問的，因為它更為活躍與實在的法律身份是“普通法適用地區”（普通法帝國）之成員，而不單純是立法性的基本法上的特別行政區。
第二，普通法塑造並定義了香港法治，甚至形成了壟斷性、系統化的本地基本法法理學，這與孤島式的人大釋法法理學形成了鮮明對比和落差。
第三，外籍法官並非完全不可，但身心皆在中國共同體之外，缺乏共同體成員的生死榮辱，徒為客卿，如何完整理解和擔當司法裁判中的中國國家利益和基本法整體秩序利益，是顯著缺陷，且在社會運動頻發期更為凸顯。
第四，基本法之司法任命流於形式，缺乏一般法治體系應有的政治分支對法官初始任命的控制權與審查權（看看美國，不懂“星條旗永不落”和政黨政治的法律人如何能夠成為大法官⑫），履職後的監督更難進行，遂有司法至上而憲制失衡之憂，並顯著誘導法官之政治化及司法腐敗。
第五，有效法治的前提是政治認同與共識，法律必有其具體國度和歸屬，而後才可兼容法律普遍主義，除非中央決定並長期維持香港作為中立的國際城邦，否則有國籍的基本法與非本國籍的普通法及其外籍法官之間的規範性與政治性張力就無法消解。
第六，香港普通法及其司法制度的國家法屬性與保障機制問題，是基本法秩序構造的初始缺陷，受制於當時的法理與制度條件，是回歸“面子工程”、帝國式粗放治理美學及對現代法治偏於陌生的體現，需要在回歸20年之際予以審慎反思並在基本法“二期工程”中加以結構性修正。⑬
註 釋
①對該特赦論的分析，參見田飛龍：“香港正形成有利於和解的氛圍和共識”，載紫荊網http://www.zijing.org/basiclaw/2017/0421/733586.shtml。
②有關裁判情況參見“太陽花學運22人全無罪，台教授歎‘糟蹋警察’”，載鳳凰網http://news.ifeng.com/a/20170331/50873526_0.shtml。
③參見羅斯托：《憲法專政——現代民主國家中的危機政府》，孟濤譯，華夏出版社2015年版，第26頁。
④對“客卿司法”的法理分析參見田飛龍：“香港‘客卿司法’之反思”，載《明報》2017年3月3日。
⑤參見何新：“評論近期香港兩個判例”，載搜狐網http://mt.sohu.com/20170220/n481149130.shtml。
⑥參見鄭永年：“‘佔中’判決與香港前途”，http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404076634687855546。
⑦這是長期困擾基本法實施的焦點性議題，參見強世功：“司法主權之爭——從吳嘉玲案看‘人大釋法’的宪政意涵”，載《清华法学》2009年第5期。
⑧關於香港外籍法官的歷史與改革，參見林峰：“一國兩制下香港‘外籍法官’的角色演變”，載《中外法學》2016年第5期。
⑨關於“依法治港”的頂層設計意義，參見齊鵬飛：“習近平依法治港的新理念、新論述”，載香港《紫荊》2016年5月號。
⑩對該案判決的法治意義分析，參見田飛龍：“高院判決體現香港司法擔當”，載香港《大公報》2016年11月18日。
⑪近期似乎已有這方面的推動，但效果並不顯著，參見“跨黨派舉行首次飯局，10議員討論無共識”，http://news.etnet.com.cn/editor/270505511.htm。
⑫關於美國憲法政治中的司法任命，圖什內特教授有過精闢分析，參見圖什內特：《分裂的法院：倫奎斯特法院與憲法的未來》，田飛龍譯，中國政法大學出版社2011年版。
⑬對未來變革較為系統的思考，參見田飛龍：“一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成”，載《政治與法律》2017年第5期。
（全文刊載於《中國評論》月刊2017年7月號，總第235期） |
