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| 兩岸和平協議應是复數構成，需經濟、文化、安全等制度性安排支撐。 |
中評社╱題：論兩岸和平協議的三大支柱與階段性進程 作者：杜力夫（福州），福建師範大學閩台區域研究中心政治所所長、法學院教授
“一國兩制”將來在兩岸間實現的模式屬於“兩岸和平協議下的兩制”。兩岸和平協議居於兩岸協定的最高層次，具有法律效力，是兩岸的憲法性文件。兩岸和平協議應當建立在經濟合作框架協議（ECFA）、文化合作框架協議（CCFA）和安全合作框架協議（SCFA）三大支柱之上，並應具備憲法性文件所應有的“基本制度和基本國策條款”、“基本權利條款”和“權力條款”。這樣的兩岸和平協議至少應有三部，兩岸應分階段簽訂。
“在一個中國原則的基礎上，協商正式結束兩岸敵對狀態，達成和平協議，構建兩岸和平發展框架，開創兩岸關係和平發展新局面”是中國共產黨17大報告中明確提出的發展兩岸關係的一貫主張。中國國民黨自2008年在島內重新執政以來，簽訂兩岸和平協議這一話題也一再被提起，最近一次是在2011年10月17日，馬英九在台灣“大選”前夕表示：“未來十年當中，兩岸在循序漸進的情況下，審慎斟酌是不是洽簽兩岸和平協議”。(1)目前，在兩岸政治性接觸一直未能開展的情況下，通過兩岸平等談判，簽訂兩岸和平協議，已成為“突破兩岸關係政治瓶頸，實現兩岸關係全面正常化與和平發展的根本途徑”。(2)兩岸和平協議是兩岸實現“一國兩制”的基本法律文件。“一國兩制”將來在兩岸間實現的模式是“兩岸和平協議下的兩制”。儘管目前兩岸政治性談判尚未啟動，但兩岸學界對兩岸和平協議的研究仍然不應當停頓。本文試就兩岸和平協議的有關問題進行探討，提出一些不成熟的意見和看法，就教於兩岸學界同仁。
兩岸和平協議是憲法性法律文件
在法學視野裏，兩岸協議都是兩岸跨越政治對立達成的對雙方均有約束力的法律文件，是兩岸直接接觸達成共識後對未來雙方行為規則的約定。兩岸協議是一種特殊的國內法。兩岸開放交往已經30多年，人員和物資往來產生的大量問題和衍生的大量事務客觀上需要法律來規範。在兩岸尚未統一的情況下，規範兩岸交往關係的立法，無非有兩種方式：一是各自立法，各自制定相關的法律、法規和規章（命令）；二是簽訂兩岸協議。這兩種立法方式的產生的規範性文件，都是中國的國內法。在“大陸和台灣同屬一個中國”這一命題下，雙方各自制定頒佈的規範兩岸關係的法律、法規和規章，均屬於中國的國內法，頒佈生效後，即在各自管轄的地域內發生法律效力，並得到實施，這是毫無疑問的；而雙方為“兩岸關係治理”通過各種方式簽訂的協議，是一種同時在兩岸全部領域內，也就是全中國領域內發生法律效力的國內法。它是兩岸尚未統一的特殊情況下，通過特殊的方式（兩岸得到授權的組織或機關，如海基會，海協會、紅十字會等，採用簽署協議的方式）制定的國內法。總之，兩岸協議是在兩岸均有法律效力的國內法。“它也是在國家尚未統一的特殊情況下，唯一能在兩岸全部領域發生強制力的法律文件。”(3)
兩岸協議具有國內法的性質，這只是一個高度抽象的定性描述。而現代國家中的國內法，進一步細分，可以劃分為憲法性法律和普通法律。政府制定的具有國家強制力用以約束民眾的行為規則，屬於普通法律。普通法律伴隨著國家而出現，發揮著維護統治、管理社會的功能。通過嚴格執行法律而形成的法律秩序可以稱之為“法制”。在這種狀態下，制定法律本身的立法者，尤其是最高立法者，往往是不受任何法律約束的。而“以法律形式來規範政府權力並調整相應的社會關係是政治文明發展到一定歷史階段的產物”，“英國率先確立以法律的形式規範和限制政府權力的治國模式，這種法律形式被稱之為‘憲法’。”(4)自此出現了與以往普通法律不同的另一種特殊的法律——憲法。“憲法不過是規範和限制政府權力並保障公民自由的法律形式。(5)憲法是人民制定出來組建、控制、監督、更換政府的法，法律是政府統治、管理人民的法，它們的區別就在於此。「憲法授予、規範並限制國家機構的權力，側重於為國家機構（政府）提供行為規範，並宣示公民所享有的不受政府侵犯的基本權利（人權）；而法律側重於為公民制定具體的行為規則。”(6)因此，憲法的主要內容通常是規定國家的基本制度和基本國策、公民的基本權利和國家機關的組建及職權。這形成了憲法最主要的三大類條款：“基本制度和基本國策條款”、“基本權利（人權）條款”和“（國家機構的）權力條款”。規範政府的憲法和規範公民的法律均得到充分實施的社會狀態，稱之為“法治”。憲法和法律，法治和法制，儘管有密切的聯繫，但分野也十分清楚。通過制定實施憲法和法律實現社會治理的“法治”狀態，成為當今世界各國普遍採用的治國方略。“法治化”也成為社會治理的大勢所趨。兩岸治理的法治化，也是兩岸關係和平發展的大勢所趨。
憲法性法律規範的對象是廣義的政府，包括立法機關、行政機關、司法機關等公權力機關；而普通法律規範的對象則是公民、法人和其他組織。由此觀之，現有各項兩岸協定絕大部分是“事務性”的，直接規範兩岸居民、法人和其他組織的行為，屬於普通法律性質；而2010年11月6日兩岸簽訂的海峽兩岸經濟合作框架協議（ECFA）則與其他兩岸協議明顯不同，作為規制兩岸宏觀經濟交往關係的協議，其主要規範對象是包括兩岸海關在內的相關公權力機關而不是普通民眾和企業，主要為兩岸相關公權力機關提供行為規則。其第一章“總則”中規定的4項雙方合作措施：“逐步減少或消除雙方之間實質多數貨物貿易的關稅和非關稅壁壘”、“逐步減少或消除雙方之間涵蓋眾多部門的服務貿易限制性措施”、“提供投資保護，促進雙向投資”和“促進貿易投資便利化和產業交流與合作”，以及第二章中規定的“關稅減讓或消除”、“降稅”、“海關程式”、“技術性貿易壁壘”、“加速開放或消除限制性措施”等具體合作措施，均是對海關等公權力機關提出的要求，某些要求甚至需要雙方的立法機關通過制定、修改相關法律來保障實施。因此，海峽兩岸經濟合作框架協議（ECFA）屬於憲法性法律性質。
如果兩岸簽訂更加宏觀層面的海峽兩岸和平協議，則更需要兩岸通過立法、執法和司法活動來加以實施。從法律規範的層次上講，兩岸和平協議居於兩岸協定的最高層次，具有最高的法律效力。它規範兩岸的基本政治關係，確定兩岸交往的基本原則。從法律屬性上分析，它的達成，體現兩岸民眾的意願，代表兩岸人民的根本利益和要求；它規範的對象主要是兩岸公權力機構及其工作人員，是為兩岸執政當局和所有行使公權力的機構提供行為規則，兩岸的立法、行政和司法機關均要受其約束。這表明，兩岸和平協議無論是由目前的“兩會”簽署，還是由兩岸民意機構另選代表等其他方式簽署，都屬於“人民制定出來管政府”的憲法性文件，而不是“政府制定出來管人民”的法律性文件。它居於“根本規範”層次，能夠作為“法源”為制定“一般規範”和“具體規範”的兩岸協議以及兩岸各自制定法律法規提供依據。在這個意義說，兩岸和平協議，是兩岸政治關係的框架協定，與兩岸其他宏觀合作框架協議共同構成兩岸關係和平發展，互利雙贏的最高規範，即成為在兩岸具有最高法律效力的“憲法”。張亞中教授2009年提出“一中三憲”，認為：“未來的‘第三憲’也可以透過建立一個‘中國憲法協議’（The Agreement establishing a Constitution for China,ACC）完成”(7)這個“第三憲”，也就是全部兩岸和平協議。
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