【評析意見】
本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、準確把握相關司法解釋的規定
在認定收受幹股或以開公司等合作投資名義收受賄賂問題中，一般依據的是2007年“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。根據《意見》規定，國家工作人員收受請托人給予的幹股或與請托人合作開辦公司但沒有實際出資而獲得的利潤，應認定為受賄。對於國家工作人員實際出資後獲得的“分紅”“利潤”是否構成受賄，《意見》中沒有明確規定。有觀點認為，參照該司法解釋精神，從另一個角度理解，只要國家工作人員實際出資認購股份的，最終依據份額所獲的合理“分紅”，都應排除在受賄罪之外。
對此，筆者認為，不能簡單機械地理解實際出資，判斷“分紅”是否屬於受賄，關鍵不在於形式上是否出資，而在於實質是否屬於真實投資。特別是當前隨著社會的發展和市場經濟的成熟，資本稀缺性在逐步降低。在這種背景下，國家工作人員打著與請托人“合作”的旗號並出資，再利用職權幫助請托人完成請托事項，最終獲取巨額“分紅”，表面上看屬於正常的“投資”，但本質上是給公權力找一個變現的渠道，是掩飾權錢交易本質的幌子，在認定此類行為的性質時，必須全面理解把握司法解釋規定的精神，堅持主客觀相一致的原則。
二、對於形式上出資但實際上將出資作為權錢交易“道具”的，應將“分紅”認定為受賄款
首先，甲出資認購東風公司股份，不是正常的民商事行為。在認定某一行為是否是正常的民商事行為時，必須透過現象看本質，結合雙方的身份、項目的真實情況等，整體地、本質地去把握。本案中，甲系主管城建工作的副市長，而房地產開發中，在規劃、建設、竣工等方面，有大量的事項需要政府審批協調，根據常識不難判斷，甲乙二人的“合作”，從一開始就不是純粹的普通民事主體之間的合作行為，而必然摻雜著甲的身份、職務、公權的因素。同時，根據實際情況，乙在開發東風房地產項目時並不缺資金，並無找他人入股合作的需求和必要，即使其希望與他人合作，考慮到房地產行業的特點，乙也應與資金實力雄厚或具備房地產開發、運營、銷售等專業經驗知識的企業或個人合作，而不是一名身份特殊的公職人員。此外，也是最關鍵的，本案中，甲乙二人約定，無論東風公司項目盈虧，乙均需確保甲的本金不損失，該約定與平等民事主體之間“共同出資共擔風險”的原則明顯相悖。綜上，依據常識常理即可判斷出，甲乙共同成立公司，不是一種正常的商業合作，不能僅僅以表面上甲有出資認購股份的行為，就認定該行為屬於正常“投資”，進而認定所獲“分紅”的合法性。 |
