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| 七警案量刑確屬過重，不利於香港繁榮穩定及基本法秩序維護。 |
中評社╱題：七警案、特赦論與香港司法改革 作者：田飛龍（北京），北京航空航天大學一國兩制法律研究中心執行主任、全國港澳研究會理事
前言
2017年初，香港區域法院的“七警案”判決引發社會各界熱議，影響力甚至超過了同期宣判的前特首曾蔭權公職失當案。根據該案判決，“七警”涉嫌觸犯“襲擊致造成身體傷害罪”，判處兩年監禁並不得保釋。“七警案”發生於2014年佔中期間，是警隊小組在佔中一線執法過程中過當使用暴力的濫權事件。若無佔中背景，此案之判決結果及其對香港法治的效力彰顯當無可置疑，是司法獨立與司法公正的典型，裁判法官也將獲得香港社會的高度尊重，其外籍法官身份更不可能受到質疑。但劇情並非如此，因佔中屬於違法性質的社會運動，對法治及社會公共秩序造成重大衝擊，而警隊執法則屬於維護法治與公共秩序。
在運動現場，雙方均涉及暴力，但暴力抗法者“逍遙法外”，暴力執法者鋃鐺入獄，這種在特定社會運動語境中的司法裁判凸顯出了法官對抗爭者權利的道德支持和對警察執法權的嚴格限制，其後果表現為對香港社會運動激進化的不良誘導與放縱。從香港社會的輿情來看，過重的刑罰反而刺激香港人重新思考警察權在變動秩序中的法治價值與支柱作用，並進而質疑法官的外籍身份、裁判理由與公正性乃至於政治動機。
在七警案爭議中，香港迎來了歷史上最為激烈的特首選戰，但有驚無險，最符合中央“四項條件”（愛國愛港、中央信任、管治有力、民意認受）的林鄭月娥女士以777票高票當選。選戰之後，律政司展開系列檢控行動，對象包括佔中三子及其他重要參與人、旺角暴亂參與人士以及梁游之外的數名本土派議員。從香港主流民意及法治態勢來看，繼續激烈抗爭已非主導性話語，尋求和解重建成為時代共識。
在此氛圍下，民主黨主席胡志偉提出“捆綁特赦論”，建議候任特首考慮到修補社會撕裂，在就任後同時特赦佔中參與人和七警，實現作為的政治“大和解”。胡志偉方案是對香港政治對立及香港司法權威的重要調整，有較大衝擊力，但卻建立在未充分政治溝通、未考慮香港法治鞏固需要以及未能原則性維護基本法秩序的前提之下，屬於無原則、無條件的“絕對和解”，不適合後佔中時期香港管治秩序鞏固的需要，也不能產生積極正面的制度化影響，故很快在各方反對下無疾而終。①
從七警案到特赦論，香港司法的某些改革似乎已經值得認真考慮了。而與胡志偉特赦論相對的有原則、有條件特赦方案也需要中央、特區政府及反對派多方凝聚共識。為了一國兩制與香港整體前途之根本利益，放下成見，回到基本法的理性軌道，實行“相對和解”，建立香港管治新的共識基礎，修補佔中運動和旺角暴亂帶來的對香港管治之違法性禁忌與暴力性禁忌的結構性破壞。和解必以法治為基礎並有助於鞏固這一基礎，也必有助於2017年以後“兩制”面向“一國”的憲制性整合進程。只有審慎和解，香港的法治鞏固與政制發展才能重獲生機與動力，開啟一個“一國兩制與基本法的2.0時代”。
內在失衡的司法裁判
七警案屬於社會運動中的公共秩序類濫權案件，社會各界對法官定罪並無異議，聚焦點在於量刑過重，參照標準為佔中運動分子承刑太輕，甚至始作俑者至今未被起訴。這種在社會運動中“差別對待”的司法哲學本身就可能是社會運動整體邏輯的一部分，是來自美國民權運動的某種歷史經驗。筆者在2014年香港大學訪問期間曾有機會參與有台灣學者與會的公共秩序犯罪主題研討會，台灣學者曾非常正面地介紹和推廣台灣社會運動中的辯護技巧和法官裁判經驗，總體上亦偏向抗爭者而嚴厲對待執法者，比如“太陽花學運”之檢控就體現這一傾向。②這一司法傾向能夠被證成的前提是：第一，抗爭者之違法目的在於實現更高的憲制目標，釋放憲法中儲存的公共價值，更好地維護整體憲制秩序；第二，司法界和社會大體形成了關於制度變革的默契與共識；第三，法官之裁判法理學較好平衡了運動時段自由與秩序的雙重需求。
以七警案的裁判理由及案件具體背景來看，上述正當化前提並不充分。首先，佔中運動模仿西式公民抗命，但佔中者對一國兩制與基本法秩序並不認同，其運動目標為繞開基本法而實現相當於獨立政治實體的、符合國際標準的“普選”，從而缺乏最低限度的“憲制忠誠”，這種前提性欠缺在後續的旺角暴亂和立法會宣誓中暴露無遺。其次，佔中運動並未獲得社會多數民意的共識，反佔中運動應運而生成為重要的護法對衝力量，導致佔中本身始終只是部分反對派的政治訴求而不可能成為主流民意，即便是運動時段的大律師公會亦對港式公民抗命的合法性與正當性提出質疑。再次，本案法官的裁判法理學簡單援引其普通法方法和權利論證邏輯，偏向對抗爭者權利與自由的保護，而較少顧及警察權在社會運動執法中的裁量餘地和法治正當性，從而也就未能實現自由與秩序之間的司法平衡。
社會運動非常態，法官應合理區分社會運動中的警察權與日常執法中的警察權。儘管佔中執法未達到緊急狀態程度，但對警察權之語境正當性的判斷原理與標準具有比例上的可比性。美國《憲法專政》的作者克林頓·羅斯托（Clintion Rossiter）在研究與憲法專政有關的危機政府法理學時明確指出行政權是政府的原初權力，是秩序的基石，從而在危機時段具有超出常規時期的自主判斷權和行動尺度。③佔中執法屬於應急執法，香港社會前所未遇，亦不可能有整體劃一的執法裁量基準，全憑警員在一線具體情勢下當機立斷，而現場時刻究竟使用何種及多強的暴力，很難以簡單的常態法官判斷取代現場專業判斷。在該案裁判中未能發現法官對“秩序法理”的充分理解和運用，這是其司法法理學的內在缺陷。
不被信任的“客卿司法”④
“七警案”爭議中，“外籍法官”問題被再次提出。該案裁判影響極大，連基本處於“思想蟄伏”狀態的何新⑤以及有海外國師名號的鄭永年⑥都及時發文聲討，力主檢討基本法中的司法主權缺失，開展系統化的“去殖民化”。當然，國內也有不少自由派傾向的學者對此不以為然，甚至認為比照內地司法，本案裁決更加彰顯法治，也是香港繼續維持國際金融中心地位的基礎。這是針對該案的左右兩個立場的基本觀點，都包含著某種真理的顆粒，但也存在失察誤解之處。
外籍法官屬於香港司法界的“客卿”，是香港基本法承認及香港司法機關聘請的合法裁判官。從比例上看，在香港各級法院中，外籍法官佔比很高。為何會出現這種“客卿司法”？是否構成一種變相的“治外法權”？香港司法主權⑦到底屬誰？這些疑問不僅僅是左派學者的慣常關注，也是香港基本法實施中不斷出現矛盾衝突時中央與建制派的焦慮點。
我的理解是：第一，外籍法官問題是香港回歸“平穩過渡”工程的一部分，主要目的在於保持香港普通法傳統與司法制度的連續性，維持香港繁榮穩定；第二，外籍法官來自普通法適用地區，在回歸後的較長時段內能夠保持香港與普通法體系的有機聯繫和法理交流，對於保障香港的國際地位與法治影響力做出了一定貢獻；第三，外籍法官在普通法司法專業技藝上問題不大，但在對基本法秩序整體認知、一國兩制內涵把握以及維護裁判中的國家主權、安全與發展利益方面則不能合理權衡，亦無維護之意願與能力；第四，外籍法官對香港憲制秩序的理解存在偏頗，在法律意義上視同獨立政治實體，而不能發展出一種兼顧具體國家利益的裁判法理學。左派之批評盯住外籍法官的基本立場和政治認同，不信任其維護中國國家利益和香港基本法整體秩序的可能性，這是合理的存疑，也是外籍法官癥結所在，但對外籍法官在香港回歸初期以及香港日常法治中的技術性保障作用評價不足。而右派之歡呼，則如同外籍法官一般未能看到香港司法的特殊地位與後果：如果放任這種“畸輕畸重”的社會運動類裁判，則運動分子如“狼”，一線警員如“羊”，法治喪失最基本的秩序權威性，司法裁判牢牢捆綁住維護法治的執法權力而變相支持社運運動以違法甚至暴力的方式挑戰基本法與香港法治，如此則繁榮穩定不再，香港法治亦無所歸依，其最終指向必然趨於“港獨”。只因技術理性和表面立場契合就徑直歡呼，也是不解香港法治之紛繁複雜的風情。
在香港，司法過分獨立乃至於“至上”，司法同情乃至於放任社會運動，過分限制警察權，其結果並非香港的法治進步和民主發展，而是基本法秩序式微，倒逼國家更強的威權護法，香港民主發展空間更為狹窄。為何在美國甚至台灣地區的社運運動與司法互動模式在香港行不通，根本原因在於香港只是基本法下的一個地方行政區域，具有的只是與其繁榮穩定相稱的功能性的“授權治權”而絕非主權，其按照來自主權或完整治權體系的社運與司法模式來追求香港政制發展，會不自覺地走向分離獨立，誘導國家干預和自治萎縮，有害而無益。
從香港司法的教育和裁判體系的成熟發展來看，“外籍法官”已經起到了過渡期的作用，可以逐步減少甚至不再聘用。主要依靠香港本地法律人才來支持香港司法，也是香港司法獨立的一部分。而所謂與普通法地區的有機聯繫和法理交流，亦可以採取聘任法官之外的其他形式進行，比如外籍人士以“法庭之友”形式提供諮詢意見，法律行業的國際研討會，等等。“客卿”既為客，我們亦不能“苛求”，因為是香港司法首先有求於人而主動聘請的。香港司法若果真成熟自信，應逐步朝著減少乃至於完全取消“外籍法官”的方向進行改革⑧，實現普通法地區法律“客卿”的功能與作用方式的轉型，提升香港司法的能力自主和人才自主。當然，即便“外籍法官”不再存在，香港司法之法理學與裁判合理性是否就一定能夠有結構性提升？這將成為另外一個棘手課題，因為主導香港法律界的是本地反對派，其對法學教育、律師資格、法官遴選、基本法法理學乃至於反對派政法論述與組織網絡的建構和維繫，耕耘壟斷極其嚴密，已形成龐大而封閉的利益共同體和價值共同體。與香港司法的深層次對話互動，促進其面向國家的法理轉化和心智開放，提升其裁判法理學的國家法內涵與層次，是未來“依法治港”⑨的重大要害與挑戰。
曇花一現的“特赦和解”
儘管本土派並未放棄港獨目標，而且已然構成香港政治生態重要一極，但在香港法治（比如港獨宣誓案⑩和旺角暴亂案裁決）的節制以及香港泛民主派的政治牽制下已然顯露頹勢。2017之後的香港政治總體上將呈現“和解氛圍”，但有原則、有條件、有共識及富有政治進步性的和解並不容易。近期發生的民主黨主席胡志偉的“特赦和解事件”及其快速失敗就是例證。不過，一國兩制與基本法的全面準確實施需要在堅持政治底線與法治原則的基礎上尋求和解機會與具體方案，爭取溫和民主派支持及合作，共同擠壓激進本土派政治空間，推進香港繁榮穩定與基本法下的國家建構進程。
胡志偉的特赦建議從動機和出發點上看是好的，是在回應候任特首的“和解論”，也是在為香港這幾年的社會撕裂與政治對抗尋找解套辦法和出路。在特首競選過程中，實質上已有這種呼籲“特赦”的聲音出現，比如建制派呼籲特赦“七警”以彰顯鎮暴合法性及鼓勵警隊士氣，維護香港法治權威，但反對派則呼籲特赦佔中分子及被追加起訴的港獨宣誓議員。此次胡志偉的倡議將兩派的特赦建議予以並聯整合處理，希望對兩派訴求都有所回應。不過，這一倡議構思倉促，未能在本黨之內及跨黨派之間事前充分溝通及尋求共識，各派反應上都有些措手不及，無法完全接受或適應，但也大多認為是個好主意。也有民建聯副主席周浩鼎提出反對，認為破壞香港法治，這種立場有很強的社會代表性。
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