中評社香港12月30日電／《基本法》第18條規定 “全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。”陳文敏教授認為所有在香港實施的全國性法律必須納入附件三不論此法律是在香港廣泛實施或在香港一小部分地方實施。陳教授用字面的角度去解釋憲法，令對法律一知半解的公眾誤以為憲法就是那麼簡單，無寫明就一定違法；但他卻忽略告訴公眾這些情況普通法國家都有，它們亦以類似人大常委會的這種方法去填補漏洞。
《基本法》第18條的立法原意本來就是要把廣範實施的全國性法律在香港廣泛及普遍實施到行政區每一角落及每位市民。憲法是一部有生命的法律 （a living instrument）， 要因事制宜地解釋，補充和修改。正如美國憲法在1789年立法時，在這白人高高在上、黑人當然作為奴隸的社會裡，起草的人沒有想過在70年後會有一個叫林肯的“反骨“白人，來推翻白人享受已久的奴隸制度，修改憲法來保障黑人權益。又如澳洲這英國囚犯佔領移居的大島上，白人不只不把土著不當作人看，還屠殺不少反抗者。在澳洲憲法1900年立法時，哪裡會想到在67年後全國九成人通過承認土著作為澳洲人的一部分，把土著人數亦包括在澳洲人口普查計算當中。
全國人大12.27決定實質上是在補充《基本法》第18條 “全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區廣泛實施。而非廣泛在港實施的全國性法律， 可以不列入附件三。”終審法院在吳嘉玲案及在梁游宣誓案都確認全國人大常委會對《基本法》作出解釋時可以補充或釐清《基本法》條文。當然這一次人大常委會的是決定，但當中亦包含了解釋。在實質決定前第四段 ：“內地派駐西九龍站內地口岸區的機構依照內地法律履行職責，其範圍嚴格限制在內地口岸區之內，不同於香港特別行政區《基本法》第十八條規定的將全國性法律在整個香港特別行政區實施的情況。”
遺漏讀入原則 （Reading in）
在普通法下，憲法漏洞是否可以被填補？
在普通法制度下，當立法機關在立法時不小心遺漏了一些文句導致有錯誤出現時，法院都會把一些錯漏的遺漏了的字詞 “讀入＂ 法律條文內以達至一個合乎立法原意的結果。憲法亦一樣：當憲法條文有遺漏， 法院會找出那些被錯誤排除的字詞，然後讀入，以致達到憲法的立法原意 （Schachter v Canada ［1992］ 2 SCR 679）。如何填補遺漏英國最高法院在Jones v Wrotham Park Estates ［1980］ AC 74 就有充分說明，亦被及後的 Inco Europe v First Choice Distribution［2000］ 1 WLR 586 判決延伸出三點：
（1） 法律條文的預期目的；
（2） 由於不為意，起草人和議會未能在該條款中落實這一目的；
（3） 可以肯定地說，若果在法案通過之前有人提點議會注意這個遺漏，議會必會批准起草人插入這些額外的字詞。
遺漏讀入原則不時被英國法院採用。舉例說，在R v Humber Bridge Board ［2004］ QB 310一案中，亨伯橋為連接林肯郡和約克郡的主要橋樑。《亨伯橋法》1971授權亨伯橋委員會管理亨伯橋，並可對通過的車輛徵收不同的通行費，而這些通行費必須經過主管部長授權，主管部長會將車輛分類並制定收費列表。大型客車在1979／80和1989年的法定命令中有被包含在收費列表內，但在1997年的法定命令卻遺漏將大型客車列入收費列表之內。查看文件記錄，交通督察的報告曾就大橋收費作出建議，其中一項建議為：亨伯橋應向大型客車收取9.20英鎊的費用，該建議獲主管部長接受。英國上訴法院認為，根據上述證據，1997年的法定命令顯然是因疏忽而遺漏將列入大型客車在收費列表內。因此，1997年的法定命令應作“讀入＂解釋，通行費收費列表包括大型客車。
應用此原則可出結論：第一，《基本法》第18條的目的是要把全國性法律通過附件三在香港廣泛實施；第二，由於《基本法》起草委員會委員們不為意、亦不能預計到兩地檢查會令致將來的高速鐵路不能有效運作，所以沒有把第18條寫得更仔細；第三，可以肯定地說若果有人能夠穿梭時空回到二十多年前的起草委員會把這個問題詳細解釋，相信起草委員會必定會插入這些額外字詞。
所以說，若果人大常委會不作出12.27決定，《合作協議條例》被司法覆核到法院。按照普通法判例，香港法院很有可能會採用遺漏讀入原則去解釋第18條，令到合作協議條例合憲。
本文作者系中澳法學交流基金會主席馬恩國大律師。
來源：明報 |
